杨建户外广告经营权出让的市场化实践(讲座)

西南交通大学·区域经济与城市管理研究中心2015住建部研讨会议户外广告经营权出让的市场化实践——招拍挂政策与案例西南交通大学公共管理学院杨建（副教授）Tel：[phone]引言•“让我看看你的城市，我就能说出这个城市居民在文化上追求的是什么。”——美国当代建筑大师沙里宁•城市形象一方面直接关系到市民的生活品质，一方面又是城市综合实力与竞争力的重要组成部分。而户外广告，是城市形象的重要构成要素，因此，户外广告研究也就成为城市管理的重要课题。讲座提纲户外广告的理论探讨一二户外广告经营权招拍挂的政府管理三户外广告经营权的招标四户外广告经营权的拍卖五户外广告经营权的挂牌六深圳、重庆、昆明户外广告管理条例七实践中的探讨和建议八户外广告经营权招拍挂的指导性意见二一、户外广告的概念界定•“广告”一词源于拉丁文Adverture，意思为“大喊大叫”，以引起人的注意。•广告泊位：源自航海术语，指港区内能停靠船舶的位置，后以此作喻，如停放车辆叫“泊车”。广告泊位就是可以放广告牌的地方，表示广告位值钱，稀少。户外广告户外商业广告户外招牌广告户外公益广告一、户外广告的概念界定是企事业单位和个体工商户在其办公或者经营场所设置的与其单位注册登记名称相符的标牌、匾额、指示牌等广告。在道路、桥梁、广场、绿地、车站、码头等公共或非公共空间的建（构）物以及车身外表上，利用各种形式设置的直接或间接地介绍商品或业务的广告。是指在户外设置的代表公共利益、非盈利性的广告。户外商业广告户外招牌广告户外公益广告（一）户外广告经营权出让•户外广告一直是省市城管部门工作的难点，为规范户外广告经营权公开出让行为，实现城市公共空间资源利用的公开、公平、公正和合理配置，根据《中华人民共和国行政许可法》和地方城市管理条例，有三种出让方式。1招标23拍卖挂牌1.招标•招标：招标方根据《中华人民共和国招标投标法》，公布招标名称、内容、条件、时间，面向社会组织询价招标，择优选定供货单位。基本概念–招标人、委托人，多为城市管理行政执法部门。–投标人、竞买人，指参加招标、拍卖的自然人、法人和其他组织。–中标人、买受人，指按规定程序和条件取得户外广告经营权的投标人、竞买人。招标方式招标公开招标招标人通过招标公告的方式，邀请不特定的法人或者组织投标。邀请招标招标人以投标邀请的方式邀请特定的法人或组织投标。招标代理•招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。•招标代理机构：是依法设立从事招标代理业务并提供服务的社会中介组织。–以四川为例，截止2013年底，执业招标代理机构共有263家，其中省内242家（甲级37家，乙级167家，暂定级38家），省外21家。取得招投标从业人员资格的约5000人。招标程序•1、招标人编制计划，报财政部门审核；•2、招标人与招标代理机构办理委托手续，确定招标方式；•3、招标代理机构编制招标文件并发布公告。•4、对潜在投标人资格预审；•5、接受投标人标书；•6、在规定时间、规定地点公开开标；•7、由评标委员对投标文件评标；•8、依据评标原则及程序确定并通知中标人；•9、组织中标人与招标人签订合同；•10、进行合同履行的监督管理，解决双方纠纷。2.拍卖•拍卖指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖的特点•1、公开竞价。一般由委托人将标的物依法交由拍卖人，由拍卖人主持竞拍。•2、价高者得。一般由拍卖师三次叫价无人竞价时，由其最高应价者获得拍卖标的。•3、拍卖行具有中介服务性质。•4、网上拍卖等新的方式不断出现。3.挂牌•挂牌出让：出让人（城管部门）发布挂牌公告，将户外广告的交易条件在指定的产权交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定受让人。•挂牌出让综合体现了招标、拍卖和协议方式的优点，同样具有公开、公平、公正特点。•挂牌的独特优势：–一是挂牌时间长，且允许多次报价，有利于投资者理性决策和竞争；–二是操作简便，便于开展；招、拍、挂三者的区别（二）户外广告征管的理论与政策依据3.户外广告具有空间视觉权2.户外广告具有公共要素属性1.户外广告具有负外部性•政策依据：财政部，财综【2004】53号《关于加强政府非税收入管理的通知》。•法律依据：《中华人民共和国行政许可法》第12条第二项，及第53条。•理论依据：户外广告是一种公共资源（见图1）。视频1：2013年南京户外广告拍卖经营权，新规保障市场化运作顺利实施图1•（1）外部性的界定–由英国经济学家马歇尔在20世纪初提出–外部性：一个人（企业）的行为对他人（社会）产生的影响。正外部性外部性负外部性1.户外广告具有负外部性（2）户外广告的正外部性DBCA美化城市创造商机开拓税源提供就业户外广告的正外部性（3）户外广告的负外部性•A.滋生权力寻租–据2015年9月1日起施行的新《广告法》，明确和强化了工商部门的监管职责。–工商：内容监管。城管：点位监管。横向还涉及城建、交通、税务等部门，纵向还涉及市、区两级管理。–环节多、审批难，“权力寻租”难以避免。•B.追求垄断利润–广告业的高利润、高回报，客观上加速了对空间广告权的争夺。昂贵的广告成本最终被消费者承担，客观上侵害了消费者的利益。•C.负面的社会传播–如烟草广告，奢侈品广告，对青少年的消费行为产生巨大影响。（3）户外广告的负外部性•D.影响城市景观–部分户外广告与城市建筑不协调，建筑物本身的对称、均衡、节奏、韵律等形式美感被损伤。•E.成为安全隐患–户外广告多设置人口稠密的区域，一些巨幅广告遮挡了交通标志、影响居民楼的采光和通风。–广告牌的反光对居民和行人造成干扰。–广告设施安装质量差，安全隐患极大。（3）户外广告的负外部性2.户外广告具有公共要素属性•（1）是城市公共价值域的构成元素–无论户外广告的载体是公共产权还是私有产权，都会直接影响公众对城市空间的感受与体验，称为“公共价值域”。•（2）是城市空间发展的衍生物–城市为户外广告提供了具有投放价值的“区段”和“点位”，因此户外广告应属于城市发展的衍生物。是城市经济的发展，使户外广告位有了经营价值，因此其财产权应该归属政府。–试想，如果业主的载体（建筑物、场地、交通工具等）在流动人员极少的偏僻地区，有必要设置广告位吗？设了广告位，其经营权有拍卖价值吗？为什么户外广告位有经营价值呢？是因为广告位所处城市空间的位置。所处位置不同，经营价值高低就不同。3.户外广告具有空间视觉权•空间视觉权：建筑物屋顶与楼面广告牌所占据的空间属于国家所有的公共资源。“空间视觉权”作为物权的一种具体形式，见于《物权法》第136条：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。•空间视觉权在法律上是成立的，但不是一个明确的法律概念，因此在实务中争议很大，焦点在于私有建筑物的户外广告收益，政府该不该提成。–如广州市政府，从2009年3月起，根据市政府《会议纪要》精神，将户外广告收益（15亿元）的40%作为市政府的提留款项，受到质疑。有人认为，临街建筑的产权属于公民和法人的，这部分广告收益受物权法保护，政府不该享受分成。目前几个有争议的问题•1、广告点位的价值来源？•2、商业用地缴纳了土地出让金，就能全部享有户外广告经营权吗？•3、有观点认为企业为设置广告位花费了大笔投入，经营价值就该为己所得？•4、政府拍卖广告位，违法了《物权法》对私有产业的保护吗？•5、市场化出让符合公平原则吗？•6、市场化出让的法律依据是什么？1、广告点位的价值来源？•不论依托公共载体还是非公共载体，户外广告位经营权的市场化出让都合理、合法。•户外广告位的经营价值不是来源于土地，而是空间位置。因为户外广告位主要设置在人流量较大的城区空间，因此广告位经营价值的来源不是支撑载体的土地，而是这块土地所处的空间位置。2、商业用地缴纳了土地出让金，就能全部享有户外广告经营权吗？•有人提出，户外广告位经营价值附属于商业用地，商业用地使用权人交付了土地出让金，当然享有广告位经营权及其经营价值的财产权。这种说法，不符合国家现行广告和土地法律、法规的规定。•法律没有授予国土部门有户外广告管理职能。国土部门许可商业用地，收取土地出让金，不等于土地使用权人就具有地上空间广告位的经营权，就具有广告位经营价值的财产权。•不论广告位载体利用了国有土地还是集体土地，不论土地是何用途，也不论建筑物、构筑物、交通工具等载体是国有还是非国有，都不意味着土地使用权人和载体所有权人或使用权人就当然拥有广告位的经营权。3、有观点认为企业为设置广告位花费了大笔投入，经营价值就该为己所得？•广告载体的规模和质量（即业主和广告经营者的劳动）确实会影响广告位的经营价值。但经营价值的实现，必须是在广告点位占有城市空间位置的前提下，才能实现。如果没有经过市场化出让的方式，取得广告位经营权，那么获利就不具有合法性。•换句话说，载体业主和广告经营者的劳动，不是户外广告位经营价值的来源。在取得户外广告位经营权之后，其劳动才可能对广告位经营价值起添附作用。•因此，这样的说法：“户外广告位经营权拍卖，侵犯了广告位业主的财产权，是与民争利”，根本就不能成立。4、政府拍卖广告位，违法了《物权法》对私有产业的保护吗？•《物权法》对私有业主的产权保护，体现在：对具有合法支配权的载体，有申请或不申请、同意或不同意设置广告位的权利，而没有同意或不同意载体空间位置广告经营权拍卖的权利。既然已经申请或同意在载体设置广告位，对政府拍卖户外广告位经营权就无权干涉。•广告位利用了载体，业主接受了政府的补偿，符合民事主体的法律地位平等原则。如果业主和广告经营者对城市空间位置的形成，没有多于其他市民的劳动付出，就不应当有优于其他市民的利用权。•民事主体的权利与义务应当基本对等。谁尽了义务，谁就应当享有权利。城市的空间位置是政府耗费巨大人力、物力和财力建设城市造就的，政府有权以拍卖等方式配置其经营权。5、市场化出让符合公平原则吗？•民事法律关系应当公平。城市建设凝聚了众多市民的智慧，得到了全体市民的支持。城市空间位置是政府投入成本，众多市民付出劳动，部分市民（如拆迁户）牺牲个人利益换来的，应当属于城市公共资源。•过去业主和广告经营者没有支付城市空间公共资源有偿使用费，就获取了载体广告位出让经营的全部收益，本来就不公平，不合理。现在，政府通过招拍挂的方式配置公共资源，向使用人（受益人），收取城市空间公共资源有偿使用费，代表了城市绝大多数人的意愿，体现了社会公平。6、市场化出让的法律依据是什么？•《中华人民共和国行政许可法》第12条第二项规定，有限“公共资源配置”，“可以设定行政许可”；第53条规定：“实施本法第12条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。”•法律允许对有限公共资源设定行政许可，就可以经价格部门批准收取行政许可工本规费；法律规定应当拍卖，就应当收取拍卖价款（公共资源有偿使用费）。讲座提纲户外广告的理论探讨一二户外广告经营权招拍挂的政府管理三户外广告经营权的招标四户外广告经营权的拍卖五户外广告经营权的挂牌六深圳、重庆、昆明户外广告管理条例七实践中的探讨和建议八户外广告经营权招拍挂的指导性意见二（一）政策尝试•2003年，珠海市率先推出《珠海市户外广告设置管理规定》，实施了广告位拍卖。•2007年10月《物权法》实施，对有关户外广告构筑物的用益物权、户外广告的设置等提供了法律基础和保障。•2009年深圳实施“户外广告新政”，对空间广告资源进行统一拍卖，其中收益的40%归政府所有，新政的实施引来质疑与反对。深圳之后，成都、武汉、扬州、重庆、昆明、西安等地纷纷“效法”，于是，空间广告资源的产权之争成为焦点。（二）政策效果•1、户外广告经营权公开拍卖的落实情况不理想–有些城市因为市区城市总规未修编，《户外广告专项规划》未编制，造成虽有广告出让的法规，但很长一段时间并未落实。（二）政策效果•2