新民诉法保全问题的实践探索2013-4-10

新民诉法保全问题的实践探索——北京二中院完善保全工作规范论证会综述◇本报记者张娜◇连强周祖继人民法院报2013-4-10新民诉法完善了财产保全制度，同时又创设了行为保全制度。为更好地理解与适用民诉法对保全制度的新规定，进一步规范保全工作的司法实践，4月2日，北京市第二中级人民法院邀请中国人民大学、中国政法大学的专家学者及最高人民法院、北京市高级人民法院、北京市朝阳区人民法院、北京仲裁委员会等司法实务部门的代表，召开完善保全工作规范论证会，共同探讨保全担保、行为保全、特殊财产保全等领域存在的问题并提出相应对策。一、适度放宽保全担保限制与会代表一致认为，保全制度对于实现当事人的合法权益、从根本上缓解“执行难”痼疾具有重要意义，为更好地发挥保全制度的功能，从发展趋势而言，应适度放宽对保全担保的限制。保全担保主要具有填补损失和防止权利滥用的制度功能，由于个案情形不同，难以在制定规范时细化各种情形，或者确定一个固定的比例，法官具有较大的自由裁量权。但司法实践中，法官自由裁量也应当遵循一定的标准和原则。保全标的不同，可能给被申请人造成的损失不同，对担保的要求也不同。北京二中院认为，保全标的如果是商标权、专利权，将直接影响到企业声誉，保全错误可能造成的损失较大，对担保的要求就比较高;相对而言，保全房产等不动产可能给被申请人造成的损失不大，保全银行存款，利息损失也是可预见的，担保额度可适当放宽。对于行为保全，申请人是否提供担保，可区分不同请求，分别确定：涉及人身权纠纷，以人身行为为保全标的，可以不要求申请人提供担保；其他行为保全措施，申请人应提供的担保金额，应由法官根据个案具体情况进行裁量。因保全错误造成的损失，在未经司法程序审理之前难以确定，法院仅凭当事人片面陈述确定其损害更加困难。北京二中院主张，可借鉴我国台湾地区的做法，一般应以保全债权金额的一定比例定为担保金额。但还可以视具体情况而定:如因车祸而无端受害的情形，所定的担保金额往往是要保全债权金额的十分之一；对于工伤、交通事故等案件，可酌情不需申请人提供担保。因为这种情况下,一般申请人的经济比较困难，无力提供足额担保，若因此驳回申请，将不利于最大限度保护弱者权益。在保全担保中，应当注意运用追加担保的规定。如申请人增加保全请求或情势发生变化，可能造成被申请人更大损失时，人民法院可责令申请人追加担保；申请人不追加担保，人民法院可驳回增加保全请求的申请乃至解除保全措施。对于专业担保公司是否具有适格的担保主体资格的问题，北京二中院认为，应从扩大担保主体的范围，充分发挥保全制度效用的角度出发，在严格审查专业担保公司的业务范围、财务状况及已经为其他单位提供担保情况的基础上，一定范围内放开专业担保公司提供信用担保的限制。二、行为保全制度的理解与适用行为保全是新民诉法创设的一项全新制度，但法律规定相对笼统。与会代表结合民事程序法的基本理论，对行为保全制度亟须解决的具体问题进行了深入探讨。关于适用范围。新民诉法对此没有明确规定，与会代表有不同的理解。有观点认为，从比较法的角度来看，行为保全措施在两大法系国家的民事诉讼中适用范围都很广泛，限制较少。如美国的联邦诉讼实践中，有关初步禁止令的动议是很常见的诉讼手段；德国的假处分措施则广泛适用于相邻权、地役权、担保物权纠纷案件以及公司法纠纷等案件。因此，我国也没有必要限制行为保全制度的适用范围，凡是涉及到需要通过保全行为来保护当事人利益的，都在适用之列。也有观点认为，对于行为保全，现阶段无论是理论准备还是实务部门的经验积累，都不足以支持全面放开行为保全的适用。另外，行为保全请求与本案请求容易重叠，如法院准许行为保全，等于直接就实现了申请人的本案请求，而行为保全程序对当事人的程序保障不足，不利于当事人的平衡保护。再有，法院对合同纠纷等案件进行行为保全，强制被申请人履行合同，有侵犯当事人经营自主权的嫌疑。故在采取其他措施能保护当事人合法权益的情况下，应该慎用行为保全。北京二中院认为，参考域外经验，结合我国司法实践，应当对行为保全制度的适用范围进行适当的规制。关于管辖。新民诉法对诉前、诉讼、仲裁前的行为保全管辖都有规定，唯独对仲裁中的行为保全的管辖没有涉及。北京二中院建议，可借鉴诉前行为保全规定，允许申请人在被申请人住所地或请求标的所在地法院之间进行选择，以更好地保护当事人或利害关系人的合法权益。此处“请求标的所在地”不仅指争议标的物所在地，而且指保全行为的最佳实施地，如侵权行为实施地、企业经营行为所在地等。关于审查方式。财产保全的审查方式以书面审查为原则，以秘密性为其程序特征。而行为保全的主要目的在于减少对当事人的损害，行为保全要求被申请人做出一定行为或禁止其做出一定行为。在不可替代行为中，行为保全目的的实现有赖于被申请人的履行。北京二中院认为，行为保全案件的审查方式，应当有别于财产保全案件由申请人单方提供证据材料，人民法院依据单方的证据做出裁决的审查方式，应该给予被申请人出席听证进行申辩和发表意见的权利，应以对席审理为原则，平等保护当事人的程序权利，为裁判的公正和执行提供保障。同时，由于保全程序追求效率的特性，程序设置不能过于冗长。关于行为保全申请的审查标准。普适性的行为保全属新规定的法律制度，但在单行法之中，如知识产权法、海事法中已有类似制度的长期实践。北京二中院建议，可以借鉴在知识产权案件、海事案件审判中的经验，确立行为保全的审查标准或原则：一是申请人和被申请人之间存在民事争议，以防止行为保全措施被滥用而损害第三人利益；二是被申请人正在或即将实施的侵犯或损害行为，导致将来的判决无法强制执行或难以执行，或造成难以弥补的损失；三是申请人提交初步证据，证明存在下列情形之一：不采取行为保全措施将导致将来的判决难以执行，不采取行为保全措施将造成难以弥补的损害；四是申请人提供合法有效的担保；五是适用比例原则，行为保全措施对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害；六是行为保全措施不致损害社会公共利益。关于行为保全措施及其执行。对于财产保全裁定，法律规定人民法院可以采取查封、扣押、冻结等方式进行执行，相应的财产保管或登记机关负有协助执行的义务。对于行为保全裁定该如何执行，法律没有明确规定。北京二中院认为，行为保全中，保全措施应由人民法院根据案件需要酌定，大体包括指定监管、禁止被申请人一定行为、强制被申请人实施一定行为等。可以相应采用“指定监管令”、“禁止令”和“强制令”等。这样称呼，与保全措施的内容比较符合，通俗易懂，便于理解接受。为保证行为保全措施的强制效力，对于上述监管令、禁止令、强制令等不同种类保全措施，如当事人拒绝履行，域外相关的法律制度，可以为我们提供借鉴。英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理；大陆法系相应的处罚措施则包括罚款、拘留直至追究刑事责任。三、特殊财产权的保全财产保全的标的物一般以房产、土地使用权、银行存款、车辆、股权最为常见，知识产权和其他财产权相对较少。但对这些特殊财产权进行保全，也有其实践意义。与会代表对此进行了探讨。对于知识产权这类无形资产，如何对其采取保全措施？对无形资产的保全，即限制其转让、变更注册事项和办理质押登记等事项。一般而言，不限制其使用，但可以对其使用所产生的费用进行保全。北京二中院认为，专利权的转让以登记为生效要件，商标权的转让以公告为生效要件，对专利权和商标权的保全，法院向专利登记机关和商标公告机关送达协助执行通知即可；著作权的转让并不以登记或公告为生效要件，对著作权的登记仅仅是备案性质，因此，保全机构对其保全无法在登记机关处限制其转让，只能是对其使用费进行保全。公益设施，特别社会资本投资兴办的具有公益性质的设施，能否采取保全措施？如被申请人投资兴建的养老院及其附属设施能否保全？有观点认为，养老院属于公益设施，和法律明确禁止查封的教学设施、医疗机构类似，不应在保全财产范围内。也有观点认为，由社会资本举办的养老院，虽然不以盈利为目的，但是其房产、设备、收入等是具有经济价值的财产，为了维护交易的安全，应在可保全的范围内，毕竟保全执行不是终局执行，保全重在对处分财产的限制。北京二中院认为可以保全，但在最终处分时一定要慎重，经审查被查封的财产如确实属于执行豁免财产，那么法院不能采取处分性的执行措施。四、保全复议与执行异议程序的衔接新民诉法第一百零八条规定，当事人对保全裁定不服的，可以申请复议一次。第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。对于当事人既申请复议、又提出异议的案件如何处理，法律没有明确规定，实践中做法不一。为解决该问题，最高人民法院在《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第十七条中专门进行了规定。但由于上述文件并非司法解释，导致适用困难。北京二中院建议，应该在保全程序中建立异议制度，当事人、利害关系人认为保全执行违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，对异议裁定不服的可以向上一级法院申请复议，以为当事人权利提供完整的救济。