招投标文件与建设工程合同关系研究

招投标文件与建设工程合同关系研究来源：主站发布时间：2003-03-2511:01阅读次数：《政府法制研究》2001年第8期(总第108期)编委会主任：顾长浩编委：赵卫忠王松林何伟文编辑：王松林韩皓陈素萍地址：上海市人民大道200号1508室邮编：200003电话：[phone]×1920、1913传真：[phone]印刷：上海市人民政府办公厅文印中心印刷日期：2001年7月16日招投标文件与建设工程合同关系研究●上海市目前建筑市场上的“阴阳合同”现象仍然屡禁不止，这个问题值得深思，探究阴阳合同现象的成因十分复杂，需要从市场、机制、法制等诸方面进行剖析●招投标活动只是合同订立的具体过程，其实质性的法律意义是使招投标双方的行为受到约束，并承担合同订立义务●招投标文件和建设工程合同是建设工程交易双方权利和义务的重要法律凭证，在实践中两者必须相互整合，协调运转，才能实现招投标文件和建设工程合同的一体化运作组长：陈仕中组员：赵卫忠李国富沈红华徐荣华李经中丁健魏汉章姜志东崔广录傅元笙沈才英上海过去10年的城市建设业绩令世人振惊，瞻新世纪将更为骄人。然而建筑市场规范方面的诸多深层次矛盾逐渐凸现，有关部门亦十分关注。自去年起，受市建设工程招投标办公室委托，市固定资产投资建设研究会牵头，组织市行政法制研究所、市建委法规处等单位开展了建设工程合同管理、建设工程施工招投标公正性制度的课题研究，主要针对招投标活动与订立合同活动“两张皮”、“阴阳合同”的现象开展调查研究，以加快制定相应的发展建筑业的政策，从整体上规范建筑市场秩序。本课颗研究范围是建设工程领域的招投标文件与合同的关系，由于业主行为规范的矛盾较为突出，本文偏重于对招标文件的阐述。本课题研究旨在通过剖析传统意义上的招投标活动法律属性的界定及其引发的诸多问题，借鉴外国招投标管理的有益经验，提出招投标文件与建设工程合同整合的目标要求，探讨两者内容契合的最佳切入点，为本市招投标管理提供可具操作性的参考意见。一、招投标文件与建设工程合同管理现状上海市政府管理部门依据国家法律规范，结合大规模建设的现状，多年来已形成了一套比较有效的管理制度。主要有：（一）实行招投标主体资格审查制度审查招标人和投标人主体资格的真实性、合法性。诸如审查投标人是否具有管理部门核发的资质证书，其资质等级与承接工程范围和工程规模是否相适应；审查招标主体的法人资格以及是否具有应有的专业技术人员等内容。（二）实行招标文件审核制度审核招标文件有关权利义务的设定，及时纠正其中的一些不合法和违反政策的条款。（三）实行对建设工程项目招投标程序的监控制度对于国家和本市规定的建设工程，建设行政管理部门对其招标程序、投标程序、开标程序、评标程序、中标程序等各个环节依法进行监督，并制定了相应的规范性文件。（四）实行施工合同登记制度在建设工程合同正式签订之前，建设单位向招投标管理部门预备登记施工合同，以便通过登记，能及时发现合同草案中的问题，从而保证合同文本的合法、完备和准确，维护当事人双方的合法权利，为以后的履约减少争议，事先预防合同纠纷的产生。在此基础上正式签订合同，再正式登记。（五）推广各类建设工程合同示范文本目前，国家建设部根据建筑市场发展的现状，提出规范建筑市场的要求，制定了《建设工程合同示范文本》、《建设工程勘察、设计合同示范文本》、《工程建设监理委托合同示范文本》和《建筑装饰工程合同示范文本》等。本市建设行政管理部门根据全市建筑市场发展的实际情况，与市工商局联合制定了《建筑装饰工程施工合同》（甲种本）（乙种本）、《上海市家庭居室装饰施工合同》及其附件等示范合同文本。此类示范合同文本一般分成协议书、通用条款和专用条款三部分，既有一般性的条款，又有需要双方协商达成一致的特定条款。以上措施，不可谓不严；制度规定，不可谓不全；管理环节，不可谓不多。虽然对规范招投标行为，制止和制约合同违法行为等方面起到了一定的积极作用，但建筑市场上的“阴阳合同”现象仍然屡禁不止，严管难除。探究“阴阳合同”现象的成因十分复杂，需要从市场、机制、法制等诸方面进行剖析：（一）对招标主体的交易行为缺乏行之有效的制约措施造成“阴阳合同”的原因很多，其主要原因在招标方，特别是以国有资金投资项目的假业主为多。由于投标方处于弱势地位，招标方往往以中标为饵，要挟利诱投标方私下签订违反招标文书内容、显失公正和实际履行的条款。然而，现行招投标管理工作的重心并不放在招标方，反而落到投标方，对勘察、设计、施工以及提供产品或其他建筑服务的单位实施环环相扣的管理，基本覆盖到整个投标活动的始终。这种重被动方而轻主动方的管理状况，难以从根本上杜绝“阴阳合同”的现象。造成目前的这种管理模式，有一定的主客观原因，主要有两方面：一是对招标主体缺乏有效的可供操作的管理办法；二是对业主的管理办法基本上局限于计划经济管理体制的范畴，至今还没有确立对招标主体实施社会主义市场经济下的有效管理。（二）供求失衡加剧无序竞争“阴阳合同”的出现有其客观性，其主要原因是建筑市场的供需关系失衡。据2000年底的统计显示，全市共有各类建筑施工企业4200余家，其中外省市进沪企业700余家，全年可供招投标总投资在100万元以上的建设项目有4448个，除大型市政基础设施项目由少数大型建筑企业承包外，多数施工企业的竞争基本上集中在其它的民用建筑项目上，形成了粥少僧多的局面。由此造成了招标方对投标方的要求越来越苛刻，而投标方为揽接工程也竞相压价。在这种市场环境下，不仅是假业主，即便是真业主，也学会了以“阴阳合同”方式来追求利益最大化，甚至发展到投标单位不垫资，不送回扣就难以承接项目的严重地步。如此失衡的建筑市场，致使市场竞争混乱。目前存在着不同等级的建筑业企业混合竞争带来的不公平现象和相同等级企业恶性竞争引发的市场发展不健康的问题。前者是不分项目大小，一、二、三级建筑企业都参加项目投标，由于低资质企业在技术、能力上无法与高资质企业竞争，为了中标往往不择手段，影响竞争的公平性；后者是近几年来建筑施工企业为加强市场竞争力，不少低资质企业纷纷包装甚至伪装企业状况，以申报较高等级的资质。目前，在施工企业中，一、二级企业占的比例较大，而这些一、二级企业实际上存在着比较严重的鱼目混珠、名不符实的现象，由于这些不合格的一、二级企业在建筑市场上的不规范运作和恶性竞争，不仅有损市场的健康发展，也破坏了高资质企业群体的信誉。（三）对招标文件的编制工作重视不够目前，大多数的非三资建设工程项目对招标文件的编制不够重视，内容简单，深度和广度不够，客观上也给招标方与中标方签订后续操作的建设合同带来困难。这一方面反映出招标方对招标文件的作用认识不足，另一方面也要求招投标管理部门力监督管理的力度，加快提高业主或者招标代理机构编制招标文件的能力，在技术上，避免“阴阳合同”的产生。（四）相关法制、机制方面的规章制度尚不健会虽然《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）明确规定了建设工程合同必须与招标文书的内容相一致，但由于我国现时尚缺乏坚实的民商法基础条件及其相应的社会背景，仅仅依托行政管理部门及其委托的行业管理组织，实施招投标市场的监控确有相当大的难度，尤其在操作方面缺少与市场发展相适应的管理能力和管理手段。因此，如何适应社会主义市场经济的发展，调整、完善招标工作和合同监管的管理模式，建立健全相关法制、机制方面的规章制度，是今后招投标管理工作面临的一项紧迫任务。二、招投标文件与建设工程合同关系的理论论证（一）招投标活动与合同订立活动的法律思考考察任何相关事物之间的关系，无不是从经济关系、社会关系、法律关系入手，而要理清招投标文件与建设工程合同的关系，重要的是法律关系的把握和定位。招投标活动的法律属性是什么？长期以来理论界对此存有争议。较多的观点认为，招标是要约邀请，投标是要约，定标是承诺（见《招标投标法律指南》中国政法大学出版社）。按照这一理论，结合要约邀请的法律属性进行剖析，招标人若将自己处于可以选择是否接受对方投标（要约）的地位，招标文件若不含当事人愿意承受法律拘束力的意思，则无任何法律意义。以致招标人往往凭借自身的强者地位，随意编制或者修改招标文件的内容，侵犯投标人的合法权益，扰乱了招投标活动的正常秩序。准确把握、合理界定招投标活动的法律性质，对招投标双方，尤其是招标方，严格执行公开、公平和公正的“三公”原则，有效遏制招投标文件与建设工程合同“两张皮”的现象十分重要。为此，有必要从理论上对招标活动的法律属性作另一种新的诠释，即招标是要约，投标是准承诺，定标是对在众多准承诺中择优选定的正式承诺。这可以从招投标行为的特征分析来阐明：招投标活动的行为特征符合要约和承诺的构成要件。1.招标是订立合同的要约。要约，为当事人一方以缔结合同为目的而向对方提出的意思表示。提出要约的一方为要约人，对方为受约人。要约有三个构成要件：1）要约是要约人表示订立某种合同的意思。通常情况下，要约是向特定人提出的，但也可以向不特定的人提出，建设工程招标两者都有。2）要约必须明确、具体和肯定。在要约中明确提出准备与对方签订合同的主要条件，以便受约人确切了解要约的内容。3）要约必须传递给受约人。建设工程招标具备了上述三个条件。一是招标人向不特定人或者特定人提出的具有明确订立合同的意向。招标人为某种特定利益，向不特定的或者特定的人发布招标公告，包括招标文件，通过投标人的竞争，从中选出对自己最为有利的投标人，与其订立合同。在建设工程的招标中，招标人一般都要求投标人提交投标保证金，约束投标人在投标过程中的行为，否则将没收其投标保证金。投标人中标后必须与招标人签订合同，否则将依法承担违约责任。由此推断，招标的目的是与投标人签订合同。二是招标文件对订立合同的内容十分明确、具体和肯定，以便投标人按照招标文件提出的要求作出实质性的响应并编制投标标书。三是招标人通过多种途径将招标文件送达投标人，如发布招标公告，接受投标报名，开展投标资格预审，通知发售招标文件的时间和地址等。显然，招标是订立合同过程中的要约行为。作为要约行为，当事人一方以缔结合同为目的向对方所作的意思表示，是一种许诺，理应承担法律责任。2.投标是订文合同的准承诺。准承诺，受约人向要约人作出同意与其缔结合同的准意思表示。准承诺是正式承诺的准备，在承诺的时间段上它是前段，正式承诺是后段。准承诺具有三个构成要件：1）准承诺必须由受约人作出。受约人收到要约，即取得了准承诺的资格。由于招标行为的特殊性，招标人向不特定人或者特定人所作要约，这些不特定人或者特定人中任何一人均有准承诺的资格。但是，投标人准承诺与否和如何准承诺，受到招投标法律制度的约束。2）准承诺的内容应对要约作出实质性响应。如果投标人在准承诺中对要约的内容没有作出实质性响应，或者内容扩张、限制和变更，应当视为拒绝要约，作废标处理，也就不可能中标。3）准承诺应当在要约的有效期内作出。投标人如果没有在招标文件规定的时间内投标，要承担相应的后果。建设工程投标具备上述三个条件。投标标书是由投标人在招标文件规定的有效期内，按照招标文件的要求向招标人发出的，可以认定为准承诺。如果投标标书在投标截止日后所承诺的内容没有撤回、修改和变更，那么投标人在中标后就有与招标人签订合同的义务，否则将承担法律责任。需要说明的是，准承诺与要约的内容应为一致，不能扩大和缩小要约的内容。但是，在建设工程招投标的实践中，投标人为了在竞争中获胜，往往在投标标书中提出施工方案的优化，工程材料的节约，建设工期的缩短等措施，有时还提出一些对招标人优惠的准承诺。这些附带的条件，不是对要约的修改，也不是新的要约，这正是竞争性缔约方式优越性的体现，是对招标人更为有利的且在要约范围内有效的准承诺。3.定标是对准承诺择优选定的正式承诺。按照一般订立合同的程序，有效的承诺一旦作出，合同即告成立。然而，以竞争性方式缔约合同，作出准承诺后，要约人需要从众多的准承诺中通过比较，择优选定，达到正式承诺，合同才告成立。所谓定标，就是招标人通过开标、评标，从众多的投标人中择优选定中标人，也就是对投标标书所作