商法担保法.

担保法•保证•抵押•质押•留置•定金第一节担保法概念和特征一、担保的概念及特征1、概念：对已成立的债权债务关系提供的保障债权实现的法律措施。2、合同的担保分类：（1）分为一般担保（债务人的责任财产对所有债务的担保）和特别担保（对特定债务的担保）。（2）人的担保和物的担保担保的特征1、从属性；2、补充性；3、相对独立性反担保——反担保又可称为求偿担保，偿还约定书获反保证书。是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。第二节保证（一）保证的概念第三人与债权人约定，债务人不履行债务，由保证人履行的担保方式。法律关系：保证人、债权人、债务人二、保证合同1、保证合同当事人：保证人、债权人2、保证人的资格：有代偿能力的自然人、其他组织或法人。例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。•3、保证合同条款•（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。三、保证的方式1、一般保证：债务人不能履行时，保证人才代为履行，承担补充责任。2、连带保证：债务人未履行，债权人既可请求债务人、又可请求保证人履行债务，承担连带责任。•先诉抗辩权：或称“后诉利益”，即债权人应首先向主债务人起诉，在主债务人不能清偿时，才可以向保证人起诉，否则保证人有权拒绝，这便是保证人的先诉抗辩权。•先诉抗辩权只适用于一般保证没有约定或者约定不明的，按照连带保证处理。四、保证的范围和期间1、保证范围：主债权；利息；违约金；赔偿金；实现债权的必要费用。2、保证期间：当事人约定；无约定的，自债务人履行迟延之日起6个月。过期保证责任消灭。保证期间•一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。•连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。主合同变更对保证合同的影响•1、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。2、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。3、债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。五、保证债务的消灭与保证人的追偿权1、消灭的特别原因：向债务人请求除去保证。2、消灭的一般原因常见的有：a.债务人清偿全部债务；b.保证期满，债权人未要求保证人履行；c.债务人未经债权人同意转移债务；d.主债协商变更，未经保证人同意。保证人在履行了保证债务后，可以向债务人追偿。第三节抵押权一、抵押权的概念抵押权——对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。抵押权的特征：1、抵押权的标的物是债务人或者第三人的特定不动产、动产或者权利；2、抵押物不移转占有；3、抵押权是就抵押物优先受偿的权利。当事人：抵押人、抵押权人（债权人）二、抵押权的标的范围（一）可以抵押的财产（《物权法》第180条）债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：1、建筑物和其他土地附着物；2、建设用地使用权；3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、生产设备、原材料、半成品、产品；5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；6、交通运输工具；7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产单独抵押或者一并抵押。（二）禁止抵押的财产（《物权法》第184条）1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（四荒土地使用权可以抵押）3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。三、抵押权的设立（抵押合同＋公示方法）（一）抵押合同（第185条）抵押合同内容：1、被担保的主债权的种类和数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属4、抵押担保的范围；5、当事人认为需要约定的其他事项；抵押合同不完全具备上述内容的，当事人可以补正。流押条款无效（即约定无法清偿债务抵押物归债权人）形式：书面形式（二）抵押登记1、强制（法定）抵押登记（必须办理抵押登记的财产）（抵押权从登记之日设立）（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。（主要适用于不动产和不动产的用益物权）登记——生效要件（抵押合同有效，但是不登记抵押权不成立）2、自愿抵押登记（抵押权从合同成立之日设立）以下列财产设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；但未经登记，不得对抗善意第三人。（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）正在建造的船舶、航空器；（3）交通运输工具；（4）企业、个体工商户、农业生产经营者现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品（登记机关：工商行政管理部门；）主要适用于动产和准不动产。登记为对抗要件（未登记抵押权有效，但是不得对抗第三人。即：不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。）关于抵押财产的特别规定1、建筑物与其建设用地使用权一并抵押（物权法182条，200条）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。（182条）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。（200条）2、乡村企业的建设用地使用权不得单独抵押乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。《物权法》183条但实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。《物权法》201条四、抵押权的效力范围（一）抵押权所担保的债权的范围当事人可以约定，约定优先；如无约定，法定担保范围：主债权及其利息违约金损害赔偿金实现抵押权的费用。（二）抵押财产的代位物：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。（174条）五、抵押权当事人的权利（一）抵押人的权利1、收取抵押物孳息的权利；2、可就抵押物为他人设定抵押权：即余额再抵3、抵押人可出租其抵押物4、转让抵押财产的权利抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的外。(191条)（二）抵押权人的权利1、抵押物的保全：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保；抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。2、优先受偿权3、抵押权的处分（1）抵押权的转让：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（192）（2）将抵押权作为债权的担保（成立附随抵押权的债权质权）（3）抵押权的放弃4、抵押权人的顺位权抵押权人的顺位权是指同一抵押财产上存在数个抵押权时，应按抵押权设定的先后顺序受偿，先次序的抵押权人有较的次序后抵押权人优先受偿的权利。抵押权顺位确定的规则：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：1、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（先登记原则与同时同序原则）2、抵押权已登记的先于未登记的受偿；（登记在先原则）3、抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（次序同等原则）六、抵押权的实现（一）抵押权实现的要件1、须抵押权有效存在；2、须债务已届清偿期，债务人没有履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。（二）抵押权实现的程序：1、协议实现：抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。2、达不成协议，可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产（三）抵押权实现的方法1、拍卖；2、折价；3、变卖（四)抵押权的实现与诉讼时效抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护（《物权法》第202条）第四节质权（质押）一、质权的概念债权人在债务人不履行到期债务或发生约定的情形时，得就债务人或第三人移转占有或经登记而供作担保的动产或权利的变价价值优先受偿的权利。抵押与质权的主要区别：1、标的物不同：不动产与不动产权利为主；动产与权利；2、是否移转占有不同：不移转占有，公示方法为登记；移转占有，公示方法为交付或者登记。当事人：出质人、质权人（债权人）二、动产质权（质权合同＋交付）（一）动产质权的设立1、质押合同内容:大体同抵押合同(禁止流质契约）；形式：应采用书面形式；质物的交付的意义质权自出质人交付质押财产时设立（212条）注意：1、交付是质权的设立生效要件，不是质押合同的生效要件；2、占有的公示方式始终伴随着质权的始终；3、交付的财产与质押合同的约定不一致时，以交付为准；4、质权的效力是否及于质物的从物，以从物是否移转占有为准。质权合同1被担保债权的种类和数额2债务人履行债务的期限3质押财产的名称、数量、质量、状况4担保的范围5质押财产交付的时间交付质押财产质权现实交付指示交付简易交付（二）动产质权当事人的权利1、质权人的权利（1）占有质物（2）收取孳息（3）质权的保全：因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。（4）优先受偿（5）转质权（6）放弃质权2、出质人的权利（1）出质人在质权人因保管不善致使质押财产毁损、灭失时，有权要求质权人承担赔偿责任；（2）债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物；（3）出质人如是第三人，该第三人代为清偿债权或因质权实行丧失质物的所有权时，有权向债务人追偿。（4）债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失。出质人有权要求质权人予以赔偿。三、权利质权（债务人或第三人所享有的权利）（一）权利质权客体（可以出质的权利范围）：债务人或第三人有权处分的下列权利可以出质：1、汇票、支票、本票；2、债券、存款单；3、仓单、提单；4、可以转让的基金份额、股权；5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6、应收