合同的担保.

2020/1/41第九章合同的担保22020/1/4一、担保概述担保的概念合同的担保是促使合同债务人履行义务,保障合同债权人的合同权利得以实现的法律措施。32020/1/4担保的法律性质1、从属性2、补充性3、保障性42020/1/4合同担保的分类根据担保所用的标的性质1、人的担保2、物的担保3、金钱担保52020/1/4我国担保的五种形式保证定金抵押质押留置62020/1/4二、保证保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。72020/1/4案情：2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任，并在担保书上签了字。2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深82020/1/4圳打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任，李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。92020/1/4问题1、担保合同是否有效?2、应承担何种保证责任?102020/1/4（一）保证合同概念保证人与主债权债务关系的债权人签定的，约定当主债务人不履行债务时，由保证人代为履行的合同。112020/1/4保证的形式1、保证条款2、保证合同3、保证函122020/1/4保证合同的内容1、被保证的主债权种类2、债务人履行债务的期限3、保证的方式4、保证担保的范围5、保证的期间6、双方认为需要约定的其他事项132020/1/4（二）保证人保证人是具有代偿能力的人除外规定1、国家机关2、公益性事业单位3、企业法人的分支机构、职能部门142020/1/4（三）保证的范围主债权及利息违约金损害赔偿金实现债权的费用152020/1/4(四)保证方式一般保证(顺序性)连带责任保证(选择性)162020/1/4（五）保证期间约定期间法定期间一般保证：主债务履行期限届满之日起6个月。在保证期间内未对债务人提起诉讼或仲裁的，保证人免除保证责任。连带保证：债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任。172020/1/4（六）保证人的权利和义务1、保证人的义务代为履行代为赔偿损失代为支付违约金182020/1/42、保证人的权利（1）抗辩权债务人的抗辩权先诉抗辩权分割抗辩权（2）追偿权（3）反担保请求权192020/1/4答案分析1、本案保证人王某要求确认担保合同无效，其理由是李某没有在担保合同上签字，其根据是《担保法》第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第22条第1款的规定：第三人单方以书面方式向债权人出具担保书，债权人接受并没有提出异议的，保证合同成立。本案中王某向李某出具了担保书，符合最高人民法院的司法解释规定，应认定担保合同成立并生效，应当承担担保责任。202020/1/42、本案王某在担保书中写明：“如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任”，很明显是一般保证，根据担保法第17条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行义务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在这种保证方式下，债权人李某应先起诉本案债务人张某，在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务情况下，王某才承担还款的责任。因此，李某直接起诉王某还款是不对的。212020/1/4三、抵押（一）抵押的概念和特征抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债务履行担保的行为。222020/1/4案例甲经营需十七万元进货款，经协商，乙同意借给甲十七万元，借款期六个月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为甲的借款抵押物，并与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，六个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙认为借款人是甲，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求法院判决丙承担抵押担保责任。问：丙是否应该承担抵押担保责任？232020/1/4特征：1、是一种担保物权2、抵押权具有从属性3、抵押权具有不可分性4、抵押权具有特定性5、不转移占有242020/1/4（二）抵押的种类1、不动产抵押2、动产抵押3、权利抵押4、最高额抵押5、财团抵押（企业抵押）6、共同抵押252020/1/4（三）抵押的设定形式抵押合同——书面形式抵押物可以抵押的财产1、抵押人享有所有权的财产；2、抵押人享有处分权的财产；3、抵押人承包的特定财产；4、依法可以抵押的其他财产。262020/1/4不得抵押的财产1、土地所有权2、集体土地使用权3、以公益目的的事业单位、社会团体的公益设施。4、所有权、使用权不明或有争议的财产5、依法被查封、扣押、监管的财产6、其他不得抵押的财产。272020/1/4抵押登记1、登记要件主义——未经登记抵押权不成立无地上定着物的土地使用权城市房地产或乡、镇企业的厂房林木航空器、船舶、车辆企业的设备和其他财产282020/1/42、登记公示主义当事人自愿选择未办理登记，不得对抗第三人292020/1/43、登记部门土地管理部门——地上无定着物的土地使用权房地产管理部门——城市房地产或乡、镇企业的厂房林木主管部门——林木运输工具登记部门——航空器、船舶、车辆工商行政管理部门——企业的设备和其他动产公证部门——自愿登记的财产302020/1/4（四）抵押权的实现1、实现方法变卖拍卖折价受偿312020/1/42、实现顺序登记优先——登记的与未登记的设立在先——同时存在几个不登记或均已登记的抵押权。同序位公平清偿——成立时间相同322020/1/4（五）抵押权的消灭1、主债务消灭2、抵押物消灭3、抵押权的实现332020/1/4案例分析公民张某急欲一笔资金从事服装批发与零售业务，于是张某找到熟人李某，借款人民币5万元。1999年4月1日，双方签订了借款合同。合同中约定：向李某借款人民币5万元，从4月10日起，借期为6个月。应李某要求，张某将其一处平房作担保，折价人民币3万元。双方于4月8日办理了抵押登记。李某于4月10日，将3万元交给张某。李某称以一处平房担保，似嫌不足，提出再提供一项担保。张某于是找到密友王某、毛某，要其向李某担保。王某、毛某二人立即写了一份担保书，书上写着：如果张某到期不还款，并无其他财产可供执行的，王某、毛某愿承担还款责任。4月12日，毛某、王某分别在担342020/1/48月1日，张某因着急用钱，将其那处已经设定抵押的平房作价2.5万元卖给赵某。此事10月1日，李某按约要张某还款3万元，并要求其支付利息3000元。张某称无钱还款。李某欲申请人民法院拍卖张某的房屋，却发现房屋已由赵某居住。李某遂找到王某承担担保责任，王某称张某有一处房产，应先执行财产，再强制执行张某其他财产及毛某财产，之后才可要求其承担352020/1/4(1)本案中有哪些主要的民事法律关系?(2)张某与李某之间的借款合同何时成立生效?借款金额是多少?(3)赵某是否拥有那处房屋的所有权?为什么?(4)本案中，李某要求张某偿还本金、利息的要求是否应予支持?(5)王某、毛某承担保证责任的范围是什么?(6)王某的答辩有无法律依据，为什么?(7)本案应如何处理？362020/1/4(1)①张某与李某之间的借款合同与抵押担保合同；③张某与赵某之间的房屋买卖合同。(2)自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，故本合同于4月10日成立生效，借款金额为3万元。(3)赵某不拥有房屋所有权。因为：一则抵押人出卖抵押物时未通知抵押权人和买受人，转让行为无效；二则张某、赵某未办理房产变更登记手续，房屋产权并未转移。(4)应支持其偿还本金的请求，但不支持偿还利息的请求。因为自然人之间的借款合同，若无特别约定，应为无偿合同。372020/1/4(5)王某、毛某对张某房产抵押价值以外的债务承担保证责任。(6)王某辩称先执行张某房产及其他财产于法有据。因为王某、毛某承担的是一般保证责任；但辩称先执行毛某财产，是于法无据的，因为王某、毛某之间承担连带责任保证。(7)①拍卖张某那处平房，所得价款由李某优先受偿；③若以上两措施不能满足李某债权，在其债权余额范围内由王某、毛某承担连带保证责任；④张某应向赵某返还购房价款25万元及利息，并承担缔约过失责任，赔偿赵某的信赖利益损失。382020/1/4四、质押（一）质押的概念及特征概念是指债务人或第三人将动产或权利交与债权人占有，作为债务履行担保的行为。392020/1/4特征：1、质押法律关系的客体是动产和适于质押的权利，且动产与权利均具有让与性；2、质权的设定因转移占有而生效；3、质权的实现仅以债务人不履行债务为前提条件。402020/1/4种类动产质押权利质押412020/1/4（二）动产质押设定出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。自质押物移交质权人占有时生效。效力1、对标的物的效力质权人收取孳息的权利2、质权人的权利留置质押物优先清偿422020/1/4（三）权利质押1、可供质押的权利范围1）债权:汇票、本票、支票、债券、存款单、提单、仓单；2）依法可以转让的股份、股票3）依法可以转让的知识产权中的财产权4）依法可以转让的其他权利——公路桥梁、隧道、渡口的收益权432020/1/42、权利质押的设定方式1）债权质权的设定将权利凭证交付对方2）股权质权的设定到证券管理机构办理登记3）知识产权质权的设定工商行政管理部门办理登记442020/1/4五、留置（一）留置的概念是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期债权仍得不到实现的，债权人依法从该动产变价中优先受偿的一种债权的担保方式。452020/1/4（二）留置权的成立成立条件1、债权人占有债务人的动产2、占有的财产与债权有牵连关系3、债权须已届清偿期。462020/1/4主要适用合同1、保管合同2、运输合同3、加工承揽合同472020/1/4（三）留置权的效力1、留置权人的权利占有权利变价权及优先清偿权孳息取得权必要费用的偿还请求权482020/1/42、义务保管义务不得擅自处分义务492020/1/4（四）留置权的实现依法扣留物品规定相应期间（2个月以上的宽限期）变卖留置物优先清偿502020/1/4案例甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日之前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了1个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：（1）甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；（2）甲公司的512020/1/4机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走并约定10天内付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。522020/1/4[问题]（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？（2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？（3）甲公司能否解除合同？为什么？（4）丙公司能否行使留置权？为什么？532020/1/4[答案]（1）甲公