关凯元《为权利而斗争》读书报告

读书报告——读耶林《为权利而斗争》摘要：鲁道夫·冯·耶林(RudolphvonJhering,1818—1892)，被认为是新功利主义法学派的创始人。然而从其一篇演讲及之后改写成的文章来看，即《为权利而斗争》，这一定论并不准确。而其中的核心思想，对如今国人的权利观念非常有借鉴意义。通过本报告，这些都将得以展现。关键词：权利，斗争，是非感耶林一生的思想正如他的作品一样可以分成几个阶段：从历史法学派的捍卫者，到概念法学的追随者，再到权利法学的开拓者。《为权利而斗争》虽然并非大部头的学术专著，却体现了耶林法学思想的转变，其中的核心思想对后世影响深远。每当我读到那些文段，总是仿佛又回到了他在1872年春天，在维也纳那场博得热烈掌声与喝彩的告别演说的现场。《为权利而斗争》一书共六章，字数虽不多，却充分展现了耶林对“权利”的深度理解。具体而言，在耶林看来，法律最终目标是和平，但是达到和平就必须斗争。1在耶林看来，法律存在着两种形式：即主观意义上的法和客观意义上的法。所谓主观意义上的法，即对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利。所谓客观意义上的法，则是指由国家适用的法律原则总体的、生活的秩序。可以看出，《为权利而斗争》先是从法的概念的主观方面来考察，同时由于为权利而斗争，也改变了客观意义上的法。那么，我们就不难理解耶林在本书中所关注的问题，其实就是对历史学派观点的批判。首先，在耶林看来，法起源于斗争，而且法的生命在于斗争。在本书中，耶林首先考察的是主观意义上的法，即权利。在耶林看来，法的斗争形态首先1参见[德]耶林：《为权利而斗争》，郑永流译注，法律出版社2007年版，1—2页。即是为权利而斗争。为权利而斗争不仅是对于社会的义务同样也是对于自身的义务。2那我们不禁追问，对于权利的侵犯到底侵犯的实质是什么，也就是权利的核心是什么？在耶林看来，“为权利的斗争”的问题，并非纯粹计算得失和衡量利益的问题：“窃贼和强盗……他们在否定我的所有权之时，同样否定所有权的理念，并因此否定我个人的根本的生存条件。如果人们以为他们的行为方式是普遍的，是权利的准则，所有权的理论和实践上就被否定了，因此，他们的行为不仅包含对我的财物的侵害，还同时有损我的人格。”3“财产只是我的人格在物上外展的末梢。”4所以有人才会为了胜诉不计成本，有所谓的“诉讼癖”；国家才会为了一点不毛之地而大动干戈、寸土必争。5这不是为了既得利益，而是为了“张扬人格本身和个人的是非感。”6所以，罗斯科·庞德将耶林归结为功利主义，显然不对。在耶林看来，任何一种侵犯权利的行为侵犯了权利人的人格本身和是非感。所以他说：“抵抗不法是义务，是权利人对自己的义务——因为抵抗是道德的自我维护的命令——是权利人对集体的义务——因为为了成果丰硕，抵抗必须是普遍的。”7这其实和康德作为绝对命令的道德律一样，不顾变化的利益，都坚持同样的观念和行为，才能成为普遍而有效的法则。8接下来，耶林对此展开论述。虽然，主张自己的生存是一切生物的最高法则；但是，对于人类而言，不仅关乎自然的生命，而且关乎道德存在，而人的道德存在的条件是权利。所以说，主张权利是道德自我维护的义务，完全放弃这种义务，虽然现在不再可能，但过去有可能，这是道德上的自杀。9他认为，不法有主客观之分，但这只是法律如何看待事物的方式，指明了不法导致的结果；但对于主体，其遭受不法引起的是非感的的方式不是随着体系抽象概念跳动的脉搏，对立不是绝对的。10“对不知道有关债务的情况，且其偿还取决于证明存在债务的我的债务人之继承人，如同对厚颜无耻地否认给付的借款，或无理地拒绝还债的债务人本人，法律赋予我相同的返还借贷之请求，2同上书，参见12页。3同上书，13页。4同上书，21页。5参见上书10—11页。6同上书，11页。7同上书，12页。8参见[德]康德：《道德形而上学（注释本）》，李秋零译注，中国人民大学出版社2013年版，第59页。9[德]耶林：《为权利而斗争》，13页。10同上书，参见15页。这并不妨碍我用完全不同用的眼光看待两者的行为方式，并据此安排我的行为方式……”11所以他认为，对于不同的权利主体来说，是非感是不同的；同样案件不同对象，引起权利主体的是非感也是不同的。12为证明“为权利而斗争”是对自己的义务，耶林进一步对是非感进行论述。他从两方面对是非感进行界定：第一因素，是非感是对它所遭受的侵害作出反应的剧烈程度和时序性，是其健全程度的试金石；第二个要素，是非感是行动力，是纯品质的事情。13他解释道：“敏感性即感觉权利受到侵害的痛苦的能力，行动力即对侵权予以拒绝的勇气和决心，是健全的是非感的两个标准。”14“贫富的对立……在财产权受到侵犯时，并不起什么作用，这里不涉及事情的物质价值，而关乎权利的理想价值，也即，在具体财产全方面上的是非感的能量，不是财产，而是是非感被获得，并具有决定性意义。”15“为权利而斗争”，同时是一种对集体的义务。他先探讨了主观意义上的法和客观意义上的法。原来的通说认为，后者是前者的前提，即具体权利只有在抽象的法律规范通过各种条件，与特定的人本身相连，才能存在。但他认为：“具体的权利不仅仅从抽象的法中获得生命和力量，而且它也还抽象的法以生命和力量。法的本质是实际的实行。一个从未享用过的，或者又失去实行机会的法律规范，无权称为法律规范，它是一根松倦的弹簧，在法律机器中，不再一道工作了，人们可以不要它，丝毫无碍。”16他强调主观意义上的法，对客观意义上的法的反作用是如此的重要。就像从血液心脏流出，又返回心脏的血液循环一样。17故权利人主张自己权利来维护法律，并通过法律来维护社会是不可或缺的秩序：“法律和正义在一个国家成长发育，不仅仅是通过法官持续地坐在其椅子上待命，警察局派出密探，而且是每一个人必须为此做出自己的贡献，每一个人有使命和义务，当任意妄为和无法无天的九头蛇，敢于出洞时，就踩扁它的头。”18就连莎士比亚笔下那个作为反面形象的夏洛克，也因为喊出了“我要求法律”，于是“一个弱不禁风的男子的形象膨胀得多么高达，多么伟岸，这不11同上书，16页。12同上书，参见17—21页，13同上书，参见23页。14同上15同上书，参见25页。16同上书，25页。17同上书，参见26页。18同上书，28页。再是要求属于自己一磅肉的犹太人，而是叩开法院大门的威尼斯的法律本身。”19他总结了他的思路：“我们从个人的动机，即从纯利益计算的最底层，经由强调人格和其道德深层条件的理想层面，直至正义理念实现的最高峰。”20他再次强调维护自己的权利和国家的关系：“如果单个个人的是非感，正如他必须在私—关系中得到证实一样，表现出麻木不仁、浑浑噩噩、漠不关心，由于不公正的制定法或腐败的制度对它的阻碍，是非感就找不到发展和强化自己的活动天地；假如是非感在可以期待的支持和协助的时候，却遇到了挫折，谁能认为，当利益超出了私权的范围而关乎国家法律或民族法律的的问题时，这种奴颜婢膝、失去活力的、病怏怏的缺乏所有理想热情的是非感，可能会一下子振作成活力四溢的情感呢？未曾一次习惯于勇敢地捍卫自身权利的人，又如何可意识到那种为了整体而献出自己财产和生命的冲动？……不可能！”21他这句话对如今的中国仍可适用，批评一语中的：“一个民族对外的政治权利和地位与其道德力量相适应——相对与外族，拥有数亿人口的中国将从不会有小小瑞士的令人尊重的国际法地位。”22维护个人权利和国家的关系，除了正面的，还有反面的：“每一个暴政都始于干预私权，始于使个人失去法律的保护，当它完成此工作时，便推倒树干本身。因此，这个道理也尤适合于暴政抗争。”23他按是非感的变化，将罗马法分成三个阶段：第一阶段，在其激烈性上，还是完全无节制的；第二阶段，是有节制力的中世纪的罗马法；第三阶段，是减弱，乃至麻木不仁的晚期帝国时代，尤其是查士丁尼法。24而耶林当时的罗马法，仍然是缺乏是非感，扼杀是非感的。他批评道：“近代法学的标准完全是无聊的标准，单调的唯物主义：只有金钱兴趣。”25那种对一百个债权人公然地不公，而不能严惩一个债务人，以及紧急防卫的权利的萎缩（因为法律要求损害不得超过防卫获得的利益，但既然是紧急时刻，被害人难以理性地去进行计算，法律却强人所难26）大多数案件中保护犯罪者，这种错误可以称得上对权利理19同上书，32页。20同上书，36页。21同上书，37页。22同上书，38页。23同上书，39页。24同上书，参见42—46页。25同上书，47页。26同上书，参见57页念的暗杀，对是非感的最恶劣的亵渎，这一亵渎已发生在学术界。27综上可见，耶林认为：所有的权利都面临着被侵犯和抑制的危险，因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗。“在斗转星移中，无数个人和特权阶级的利益与既存法相连，其方式为：不以严重的方式损害它们的利益，就不能废除既存法——质疑这种法律规则或者制度，意味着对所有这些利益宣战，意味着把一个用无数触须紧固着自己的珊瑚虫包剥开。”28他批判萨维尼—普塔赫关于法的产生的理论：“据此理论，如同语言或艺术的形成，法的形成同样是毫无痛苦地发生的，无需奋斗、斗争，甚至连探求也不需要；相反，它是事实的静默作用之力，此力没有暴力的奋争，舒缓但安定地开辟着法的道路，是气质徐徐展露的、经由自己行为外显的确信力——一条新的法律规则，如同某个语言规则，也是自然而然地产生。”29实际上，就连语言和艺术，也都受权力的操控，不是什么自然而然产生的。30他主张的是：“世界上一切法权是经由斗争而获得的，每一项既存的法律规则，必定只是从对抗它的人手中夺取的。每一项权利，无论是民众的还是个人的，都是以坚持不懈地准备自己去主张它为前提。这种法权不是逻辑的，而是一个力的概念。正义环绕着它，正义一手提着天平，以此去衡量法权，一手握有干戈，用以去维护法权。没有天平的干戈，是法权的赤裸裸的暴力，没有干戈的天平，是法权的软弱无能。”31耶林为了充实是非感，赋予其丰厚的伦理性，将是非感的力量等同于民族力量。因而呵护和促进公民的健康的是非感，正是培养国家的健康和力量。32然而，他的理论激情之余，仍有问题。关键一点，是非感是一种非常主观的情绪和价值判断，法律难以对此进行考量，也就无法得到一个普遍而公正的评判标准。既然是法权中的正义，就必须接受法律的评判，而是非感实在难以评判。过于强调这种个人的主观性，将导致康德道德律同样的问题：自己觉得正当，结果就是正当的吗？人人都坚持自认为正当的理念和行为，结果很好吗？27同上书，参见49页。28同上书，5页。29同上书，4页。30参见[法]福柯：《话语的秩序》，肖涛译，袁伟、许宝强选编：《语言与翻译的政治》，中央编译出版社2001年版。31[德]耶林：《为权利而斗争》，2页。文本结合文化背景，“正义”应为“正义女神”。32同上书，参见41页。他不同于康德，也承认是非感有很强的伦理性，那么这种是非感的标准就更是模糊和多样的了。