制定侵权责任法的方法论思考

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题制定侵权责任法的方法论思考刘士国复旦大学法学院教授关键词:侵权责任/找法/公平/协调/类型化内容提要:制定侵权责任法,是将社会生活中存在的法予以法典化的工作,包括继受以往立法及司法解释经实践检验的正确规则、借鉴国外的成功经验以及对社会出现的新类型直接从社会生活中找法。既要保护受害人,也要兼顾社会生产和社会公益事业发展,遵循公平原则并与保险、社会救济相互协调。必须依类型化原理把握事物的质的方面,避免立法过细或者过简,创制科学的侵权责任体系。制定侵权责任法,调整因侵权产生的社会关系,是一项重大的社会工程。立法者包括对立法提供各种建议的人,尤其是能够采取中立立场,有条件不受各种利益集团趋动的学者,必须肩负起自己的使命。从方法论衡量各利益集团之利益及私益与公益,以求社会发展之和谐和私法关系之公平为侵权责任立法的重要课题。本文试就此发表一些不成熟的意见。一、从社会规则到成文法规范——制定侵权责任法的认识论思考文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题立法是发现法的活动。法存在于社会生活中,立法的任务就是将社会生活中成熟的需上升为法律规范的规则用文字表述出来以便社会共同遵行。这样看似简单的道理,在学界并非认同。中国立法的法哲学是什么,某种建议的提出是基于法与法律相区别的思考,还是法与法律不分的思考。探讨这样的问题有助于明晰一些争议的根源所在,从而在立法上基于一种科学的认识论作出自觉选择,或者通过讨论弥合不同观点的分歧,求同存异,通过民主讨论达成共识。侵权责任法的规则,均来自社会实践,这样说可能少有人反对,但如果说侵权责任法存在于市民社会中,是市民解决纠纷的经验总结,这些规范来自于市民认同的规则,侵权责任法原本就存在于市民社会中,现在只不过是将这些规范找出来用文字规定在一起,制定一个法律,一定会有人反对。改革开放30年,市场经济的发展和社会民主进步,验证并预示着一种法哲学理论的转化,那就是从遵从法家传统的法实证主义转变为社会繁荣发展所需人治的自然法观。马克思主义属于自然法学派。马克思区分“法”与“法律”并且认为法律来自于法。前苏联法学是专制制度的法学,实践证明不是真正的马克思主义法学。这样的法学理论在东欧、俄罗斯已遭到批判和扬弃,在中国似乎没有从根本上予以清算。这可能是改革开放30年未完成的任务。不承认法律之外有法的观念似乎已根深蒂固。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题不管人们自觉不自觉地遵从何种法哲学观点,立法都不能违背从社会生活中找法这一立法必须遵循的基本规则。法是一种自然存在,其本质是自然规律。遵守这一规律,才能较好地完成找法工作。权利与法相伴而生,权利先在社会生活中产生,权利可分为法律规定的权利和未规定的权利,前者为成熟的权利,后者为生成中的权利。生成中的权利,有时被称为利益,侵权行为法保护法律明定之外的利益,具有促进权利生成的机能。侵权行为法权利侵害的要件没有改变。[1]现行立法,是以往立法的延续。因此,找法有以往法律的基础,并非都是一种原始的发现,但必须与社会生活对应,继受、修改那些在社会生活中有“生命力”的活法。民法通则是以往司法实践的总结,关于侵权责任,有过错责任的一般规定,企业法人责任、国家赔偿责任、产品责任、高度危险作业责任、环境污染责任、施工人的责任、工作物责任、饲养动物致人损害责任、监护人责任等九种特殊侵权的规定,有共同侵权、公平责任、过失相抵、正当防卫、紧急避险的基本规定,这些规定,尽管有需修改之处,但实践证明,基本可行,应成为侵权责任立法的主要内容和基本框架。侵权责任立法是对这些已经从社会实践中找出的规则的重新整理。民法通则之后的司法解释,主要是最高法院关于适用民法通则意文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题见中的侵权责任解释以及关于人身损害赔偿适用法律的解释,也应成为制定侵权责任法的基础(尽管其中有不妥之处)。在一些特别法中,如各种环境保护法、道路交通事故、医疗事故、消费者保护及产品质量等法律中的侵权责任规定,也应成为制定侵权法的基础,侵权法应对这些特别侵权作出原则规定,处理为侵权基本法与特别法,后法与前法的关系。上述法律中的规定,哪些予以继受、哪些予以修正,哪些予以舍弃,均需与社会实际对接、调适。侵权责任立法,应结合我国实际,借鉴国外发达国家的立法经验、判例、学说。比较法研究,应以解决我国出现不久、国外已经成熟的侵权责任为重点。这些应是具有共同社会条件和发展趋势的部分。笔者认为,安全关照义务违反的责任类型、专家责任类型、使用人责任类型,信息侵权责任类型,属于这一方面。安全关照义务涉及商店、旅馆、银行、学校、企事业、运输、旅游等凡是应对相关人员承担安全关照义务的组织和个人。安全关照义务首先是一个独立责任类型,司法解释及侵权法草案仅当作补充责任规定,仅仅涉及次要方面是很不全面的,在我国社会生活中,这一规则也不仅仅是补充责任。如学校在体育课、实验课、课间活动以及组织学生出游,未尽高度的安全关照义务,应承担管理过错责任,是否给予学生安全关照(不仅仅是保护)是衡量管理过失的客观标准。专家责任,在我国,涉及律师责任、医师责任,也在发展之中,尚不成熟,借鉴国外经验时一定要注意我国总体文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题上还不具备专家责任的条件,许多专家还不是自由择业的自由人,仅仅律师、会计师为自由人,所以规定要具有过渡的灵活性,符合转型阶段的实际。使用人责任以劳动力商品化为条件,实行社会主义市场经济和劳动合同制后,这一类型基本成熟,应作独立规定。信息侵权是信息时代的新类型,侵权法应作独立规定。侵权责任立法,对社会中出现的新问题,没有以往立法规定又缺少比较法上借鉴条件的,只能直接从社会生活中找法。如个人结伙出游(驴友案)发生损害事故、光污染纠纷案、房屋装修污染损害,均可总结司法案例及当事人的权利义务关系,找出解决纷争的法规则。二、制定侵权责任法的政策思考政策是实现某种目标的行动准则。制定侵权责任法,是完善中国民法体系的重大立法工作,其目的是预防侵权行为发生,调整因侵权行为产生的社会关系,保护民事主体的合法权益,维护社会秩序的稳定,平衡各种利益关系,促进社会和谐发展。为上述目的,侵权责任法的立法工作必须明确以什么准则完成此项任务,即必须明确立法之政策。立法政策是法政策的重要组成部分。法政策有其自己的理论体系,在发达国家已形成一门重要的学问——法政策学。[2]法政策学,是法解释学的一部分。立法者不仅要了解社会,从已有的市民关系中发文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题现调整私法关系的规范,而且还要面对各种集团利益之冲突,依据其政治目的,确定如何调处的行动准则。侵权责任法必须解决如何保护受害人与促进社会生产和公益事业发展的矛盾,遵循效率规则,必须保证立法的公平性,必须实行综合救济体系,即将侵权责任法作为综合救济体系的重要方面并与保险、社会救济相互协调与配合。这是侵权责任立法从法政策学角度思考的三个重要方面。(一)保护受害人民事权利,赔偿受害人损失并兼顾促进社会生产和公益事业发展当代市场经济条件下,社会生产方与广大消费者构成两大利益集团,生产方因其获取生产利润并能控制危险,对因生产造成的环境污染、产品损害、交通事故应当承担责任;消费者或受害人是其生产危险的牺牲者,生产者对消费者或受害人的损害,理应予以赔偿以实现社会公平、正义。但另一方面,两者又相互依存,消费者或社会公众的物质、文化生活需求,以社会生产为前提,只有社会生产获得发展,人们的物质、文化需求才能得到满足,而生产者的利润,只有在销售过程中才能实现,保护消费者也是实现生产者利益的需要,况且生产者又是生产资料的最大消费者,保护消费者,也是保护生产者自己。因此,侵权责任法必须兼顾两个方面,保护受害人利益为主,同时又须兼顾生产者负担,使生产者在合理的限度内承担责任。对直接财产损失,应予全部赔偿,对纯经济损失,除法律有特别规定者外不予赔偿。对人文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题身伤亡损害,应予限定赔偿,赔偿额度应与我国的社会生产发展水平相适应。民航总局将飞机事故死亡赔偿由原来的20万元人民币提高到40万元人民币,应该是比较符合我国实际的,尽管与发达国家比较仍显过低。道路交通事故,矿害事故均应照此规定赔偿。医疗事故赔偿,涉及受害人保护和促进医疗公益事业发展,必须以诊疗护理过失为要件。法律一方面应规定医师的注意义务和告知义务,规定患者的自己决定权,同时又应规定医师的专断性治疗权利及免责事由,以促使医师积极治疗。医疗事故赔偿,既应从总体上提高赔偿额度,又应对事故限额赔偿,特别应避免天价赔偿。国家赔偿法正在修改中,依据社会发展适当提高赔偿数额是必要的,但是否一定要给予精神损害赔偿,是否一定象有的人建议的那样每拘禁一日按三天平均社会工薪收入赔偿,恐怕值得研究。毕竟国家公务活动是最大的公益,其责任人是国家,而冤假错案应通过法治建设尽量避免,国家赔偿只是一种措施,只能在一定程度上赔偿受害人,以保护人权,彰显社会民主进步。精神损害是存在的,其赔偿已包括于总的赔偿额中。国家赔偿,以平均工薪计算,最多不超过20年,不扣除在监禁过程中的消费甚至劳动奖励。因此,这一赔偿额是对物质、精神损害的概括赔偿。若仅增加精神损害赔偿,因精神损害因人因案而异,难以统一规定或分别认定。至于每拘禁一日按三日工薪赔偿,以拘禁一日24小时折算成三个8小时工作日,只强调对受害人利益的保护,显然是片面的。侵权法规定的损害赔文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题偿,不可能达到使一部分人期待权利受损害的程度。如果真的拘禁一日赔三日工薪,会有人期待冤假错案。立法必须在保护行为自由与受害人权益上作出平衡。资本主义民法,贯彻过错责任原则,只在因行为人过错造成他人损害时承担责任,无论法国民法还是德国民法,其立法的价值取向是以保护行为人行为自由优先。过错原则包含这样一个可能产生各种各样后果的基本价值观:当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时,行为自由优先。”[3]《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过错而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》的立法者坚持认为“制定一部原则上有利于行为自由的侵权行为法是十分必要的”。[4]进一步认为不是过错造成他人损失都赔偿,而只赔偿法律所保护的利益,并在《德国民法典》第823条第1款中将受损害的法益限定为:“生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利”。法国的立法规定过于宽泛,德国的立法规定过窄,适用中都是通过法院判例加以限定或扩展。我国民法通则第106条第1款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”首先强调对国家、集体财产的保护,是由改革初期的国情决定的。现在是否还这样强调,可以研究。但民法通则规定因过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任,既具法国民法典规定的过错致人损害均应赔偿的宽泛性,又具德文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题国民法典限于财产、人身法益的限定性,实现中,也是通过审判实践和司法解释予以限定或扩展。上述限定与扩展的实践,其实质是平衡保护行为自由与受害人法益的矛盾。作为发展中国家的我国,在产品质量法中,对开发缺陷规定为免责事由,体现了鼓励社会生产和科学技术发展的政策。由于工业及技术的发展,对工业化社会特有的公害,人民普遍要求保护生活的安全,现代资本主义发达国家的法律发生了价值取向的转变,以保护人的安全优先,以无过错责任、公平责任修正过错责任。但过错仍是承担责任通常的归责原因,不以过错为要件承担责任必须以法律的特别规定为依据。我国的侵权责任立法,仍应遵循这一基本原则。(二)遵循公平原则公平是社会主义法治的原则,侵权责任法必须保证实现社会公平。公平取决于民事主体地位