奥斯汀的分析法学思想研究

奥斯汀的分析法学思想研究一种被误读的思想[摘要]介绍奥斯汀的分析法学思想:法的命令说和应然的法与实然的法分离的思想。认为过去人们对奥斯汀的思想误解太多。论证人们对奥斯汀的主要批判是难以站住脚的。如,哈特所说的奥斯汀的法的命令说是强盗的命令的一种扩大就是一种不正确的指导。人们指责奥期汀主张恶法亦法,这也误解奥斯汀的主要目的。最后,对奥斯汀分析法学的贡献做了总结:开创了分析法学的先河和确立了分析的方法。一、奥斯汀其人其学约翰·奥斯汀(1790-1859),19世纪英国著名的法学家,分析法学的奠基者之一。法学是一种实证性科学,著名法学家的经世之论常常能够为他们带来身前的荣耀。但是未必所有的法学家及其理论都能如此幸运。约翰·奥斯汀在其有生之年就倍尝生活的艰辛和理论的落寞。他于1818年开始成为执业律师,但是只办过很少的案子,以至1825年他就不得不从法律实践领域退了出来,之后,他谋得刚成立不久的伦敦大学的法理学教席,主讲法理学课程。或许由于他的理论过于抽象,显得曲高和寡,听者寥寥。1835年,他在无奈中辞去了伦敦大学的教职。为了谋生,他又在内坦普大学(In-nerTempleUniversity)承担了类似的课程,最终的结果也极其相似。再后来,他曾短期地为英国刑法委员会服务,还担任过驻马耳他大使,等等。在公职方面,奥斯汀的一生充满了失望和对未来完成事业的期待,奥斯汀的易紧张的性格、差劲的健康状况、抑郁的个性以及唯美主义的追求妨碍他走得更远。奥斯汀也曾写过一些政治哲学方面的文章,但是他的成果主要是在法理学方面。奥斯汀生前唯一的著作是法理学的范围一书,这本书主要由他在伦敦大学课堂上的演讲稿组成,于1832年出版,命名为法理学的范围。这本著作在奥斯汀生前就遭到了理论界的批判,但都不足以动摇奥斯汀的观点。当时,奥斯汀有多次修订的机会,但他拒绝加以修订再版。有学者对其中的原因进行了推测:第一,奥斯汀有更雄心勃勃的计划,它将远远超过目前著作的范围,这本书将进一步讨论法律和伦理学的关系,这使修订成为毫无必要。奥斯汀曾经写信给威廉厄尔(WilliamErle,ChiefJusticeofComminPleas),解释道:我试图显示实在的伦理和法律的关系以及检验它们的共同标准,并曾设想将这本书命名为法理学和伦理学的原则和关系。第二,奥斯汀的妻子萨拉奥斯汀也站出来加以解释道:仅仅对本书进行重印是一件非常容易的事情,任何其他的受此鼓励的人可能都会这样做,但是奥斯汀先生发现了一些没有被批评者指出的缺陷,由于奥斯汀先生是一个非常挑剔的人,对待学问持一种审慎的态度,在没有解决这些不足之前他是不会同意再版的。虽然如此,奥斯汀自认为不完美的�法理学的范围仍成为许多人了解奥斯订思想的窗口,如,哈特对奥斯汀思想批判就是主要针对法理学的范围的。长期以来,研究奥斯汀思想面临的一个重要难题是材料不完整,并且奥斯汀的思想不断变化,使人难以把握。除了法理学的范围以外,研究奥斯汀思想可以借鉴的另外一个重要来源是奥斯汀在各种场合上的演讲。头一个序列是他在伦敦大学的讲演,后一序列是他在内坦普大学所做的演讲,这些演讲在奥斯汀在世时并没有发表,而是在他死后由他的妻子萨拉整理成两个小册子出版的。奥斯汀的批判者对奥斯汀的批判也成为我们了解奥斯汀理论的一面镜子,其中主要的是哈特所著的法律的概念,哈特将自己的理论建立在对奥斯汀的理论的批判基础上,因此哈特的批判也是我们了解奥斯汀思想的重要来源。二、奥斯汀的分析法学思想奥斯汀的思想在他的有生之年并没有多大的影响,在他死后几十年才获得很大的声誉。人们注意到这样一个有趣的现象:奥斯汀理论的彰显在很大的程度上得益于他的反对者对他理论的批判。其中,哈特对奥斯汀理论的批判使奥斯汀的理论声名远播。奥斯汀早斯的思想明显地受到了边沁的功利主义的影响,边沁的功利主义思想在他的著作中随处可见。按照奥斯汀对功利主义的解读,神的意愿和功利主义原则是等同的:�功利主义是神法的一种注解宣布一般的功利原则不适用是对神法的一种违反。奥斯汀不仅受到边沁的功利主义思想的影响,而且继承了边沁的分析主义传统。奥斯汀的分析法理学思想可以归结为以下几点:(一)法的命令说1.法是一种命令奥斯汀在法理学方面的主要学说可以归结为�法的命令说。即,奥斯汀认为,法的一个重要的、必不可少的特质,或者说本质就是:法是一种命令。准确意义上的法,具有命令的性质,如果没有命令的性质,无论何种类型的法,自然不是我们所说的准确意义上的法。奥斯汀提出这一观点是有感到法的概念的滥殇。因为,法是一个多义词,不同的人常常在不同的含义上使用法这一概念。奥斯汀就说过:从广义的意义上看,法包括了准确意义上的法,以及并非准确意义上的法。我们可以将这些广义而言的法,相应地划分为四类:神法或者上帝之法、实际存在的由人制定的法、实际存在的社会道德以及隐喻意义上的法。按照奥斯汀的看法,只有准确意义上的法才具有命令的全部特质。是否是命令是区分法和其他类似于法的现象的重要标准。2.命令命令是奥斯汀的法的命令说的核心,也是人们误解奥斯汀思想的主要症结所在。我们只有弄清奥斯汀对命令的界说,才能够弄清奥斯汀所说的法的含义。奥斯汀在各种场合对命令进行了说明:如果你表达或宣传一个要求,意思是我应当做什么,或者不得做什么,而且当我没有服从你的要求的时候,你会对我不利的后果来处罚我,那么你所表达或宣传的要求就是一个命令。命令就是一个意愿的表达,这一意愿与其他意愿的区别在于:如果一方不服从另一方所提出的意愿,那么,前者可能会遭到后者所施加的不利后果。命令、义务、制裁是不可分割的、相互联系的术语,每一个术语就像另外两个术语一样,具有同样的意思。对于那些熟悉逻辑语言的人来说,我可以顺畅的表达我的意思:其一,三个术语中的每一个都在表达同样的含义;其二,尽管如此,它们中的每一个又都指向了这个含义的不同部分,而且兼顾其余部分。奥斯汀对命令的界说还可以见之于其他许多地方。我们用奥斯汀的原话将命令概括为:第一,命令是理性的人提出的要求或意愿,而另一个(些)理性的人必须付诸行动和遵守。第二,前者提出的要求和宣布是以文字或者其他形式表现出来的;从奥斯汀对命令的理解可以看出,命令设定了义务,是以制裁为后盾的,并且必须明确地给出。因此奥斯汀一再强调,命令、义务、制裁是一个问题的三个不同侧面。3.命令和指令的区别很多人受到哈特的持枪的强盗的命令一说的影响,认为奥斯汀的命令说无法区分作为法的命令和强盗的命令。其实,这是一种误解。奥斯汀在很多场合下区分了两个相近的概念;命令和指令,虽然这种区分有时很含糊。奥斯汀列举了几种指令的情形。如,指令仆人去做一件特定的差事,一个团接到防守或者进攻一个要塞的指令,议会特定时期发布的某项禁止进口货物的指令,等等。从奥斯汀使用指令的情况看,指令似乎只是针对特定的、具体的情况的一种命令。对于命令和指令的不同,奥斯汀也做了明确的说明:命令有两种:一种是法律或者规则,另一种至今仍然没有一个合适的名称因此我可以含糊地称之为特殊的命令。如果是一般地规定作为或者不作为,那么就是法律或者规则,如果是强迫特定的人作为或者不作为,那么就是特殊的命令。从上下文看,特殊的命令就是奥斯汀所说的指令。而作为法的构成要素的命令显然不同。4.法是一般的、普遍的命令如前所述,法的本质特征是一种命令,但是并非所有的命令都是法。那么,什么样的命令才是法呢?奥斯汀对此加以了进一步的说明。首先,只有一般的、普遍的命令才是法。如果一个命令具有普遍的行为约束力,而且,对之服从的行为主体也是普遍的,那么这个命令就是法。一项法和一个具体的命令不同之处在于前者是对一类行为做出普遍的、禁止性的规定,而后者是对具体确定下来的行为做出禁止性处理的。其次,法是由政治上的优势者制定的,或者是由最高统治者和次等统治者制定的。亦即,在独立的国家和独立的政治社会中,行使最高统治权力和次等统治权力的人制定了法律。奥斯汀使用分析的方法,对其中的一些基本的概念进行了准确的解释。优势这一术语像义务、制裁这些术语一样,是暗含在命令这一术语之中的。优势是一种强制服从某种意志的力量。无论是谁,只有可以强迫别人服从其要求,那么他对别人来说就是一个优势者。法律产生于优势者�这一格言中的优势者不是一般的优势者,他是一个独立的政治社会的统治者。所谓统治者指的是:如果一个相对确定的统治者,他不是由于人们服从习惯而受到一个社会的大多数人的习惯性的服从,那么他就是那个社会的统治者,这种社会就是一个独立的政治社会。对于那已确定的统治者,社会的其他成员就是他的臣民,其他的社会成员就依附于他。统治者区别于其他的优势者的特点如下:第一,一个特定社会的大多数人处于习惯的服从或承认一个确定的、共同的统治者地位;第二,那个统治者个人或者集合体不是处于习惯服从另外的确定的统者的地位。由上可以看出,奥斯汀所说的�法�包括这些要素:命令、制裁、一般性以及独立的政治社会的统治者或统治体,是这些因素的复合体,我们不能将其中的某一因素独立出来,孤立地理解法。(二)应然的法与实在的法的分离应然的法与实然的�的划分是分析法学的特有标志。但实际上,这一命题最早来自于传统的自然法理论。在那里,自然法作为实在法的对应物而存在,自然法是法的理想状态或应然状态,实在法是法的实然状态。自然法学认为,这两种法的状态以及相互关系都是法学的研究对象。自然法学的这种观点遭到了分析法学的猛烈批判。分析法学派认为,应然的法是价值判断问题,属于形而上学领域,实然的法是事实判断问题,是科学研究的对象。法学要成为科学,必须将形而上学的问题从法学领域排除出去,因此,法理学是以实然的法作为研究对象的。在西方法学史上,最早严格地坚持法律作实然和应然划分的是英国的边沁。他指出,法律实际如何与法律应当如何是全然不同的事情,对它们的研究可以分别称为阐释性法学和批判性法学。不过边沁从主张法律改革的观点出发,强调的恰恰是后者。边沁的划分为后来的分析法学家所接受,但是他强调对应然的法的研究地观点被分析法学家们抛弃。作为边沁的学生,奥斯汀从相反的方向发展了老师的观点。奥斯汀认为,法律是什么是一回事,法律应当是什么是另一回事,只有前者才是法理学的研究对象。法理学的研究对象是实在法,亦即我们严格使用的法一词所指称的规则,是准确意义上的法�。法理学是与实际存在的、由人制定的法有关的,或者说是与严格意义上的法有关的,而不管这些法是好的还是坏的。在同样的地方,他指出研究法律应当如何是伦理学,或者道义科学的任务。伦理科学,或者道义科学是可以如下界定的:它的目的是精细的说明实在法的尺度,或者这种实在法所以来的若干基本原则,从而表明这种实在法是值得赞同的,换句话,这一科学是阐明实在法应当怎样的,或者必须怎样的。奥斯汀区分应然的法和实然的法目的是为了确立法理学的范围。奥斯汀关心的是如何清除包围在法律之上的令人迷惑之处,他希望通过有序的分析,将法从那些与相关的事物上区别开来,以便法律专业的学生能够将它们的精力专注于法律领域。奥斯汀把实在法和应然法分离开来,并把应然法从法理学领域抛弃掉,这种做法逐渐成为分析法学的传统。奥斯汀的法学思想虽然丰富,但是不可否认的是,其核心是法的命令说以及法理学范围的确定,其它的有关思想不过是对这两种思想一种发挥和详细解释。三、一种被误读的思想——对奥斯汀理论批判的批判对奥斯汀理论的批判主要集中在法的命令说,其中最为有名的要数哈特对奥斯汀的批判。哈特是在批判奥斯汀的理论的基础上才完整地提出自己的思想的,他称这一过程为新的开始。人们对奥斯汀理论的了解在很大的程度上受到了哈特的观点的影响,其实哈特对奥斯汀的批判并不是完全正确的。以下,我将介绍对奥斯汀理理论进行批判的主要观点,并对某些批判进行再批判。(一)抢枪的强盗的命令——一种不正确的推导整整一代的英国法学院的学生都接受这样的观点:奥斯汀的法的命令说不能将作为法的命令和强盗的命令区别开来。这其实是受到了哈特的误导。哈特认为,奥斯汀谈论的命令是以威胁为后盾的,是建立在人们对不利后果的畏惧基础上的,这和强盗的命令并无二致,是持枪抢劫情形的一种扩大。他说:对于