68合同法

第二章合同的订立合同订立的程序是指当事人相互作出意思表示并就合同条款达成一致协议的过程。这一过程分为要约和承诺两个阶段。《合同法》第13条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。一、要约1、要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。商业贸易中称为发价、发盘、出盘、报价等。(14条)发出要约的人——要约人。接受要约的人——受要约人、相对人和承诺人。2、要约的构成要件（14条）（1）必须由特定的当事人作出。（2）应向希望与之签订合同的相对人发出。（3）必须具有订立合同的意图。（4）要约的内容必须具体明确。（5）要明确表示愿意受要约的约束。3、要约的形式口头形式和书面形式。一、要约要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表、拍卖公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的视为要约。（15条）一般从如下几个方面区分要约与要约邀请：①根据当事人的意愿；②根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款；③根据交易的习惯即当事人历来的交易作法；④依据法律的明文规定。一、要约引诱要约一、要约要约生效时间发信主义到达主义了解主义4、要约的法律效力（1）要约生效的时间我国合同法采用到达主义。即“要约到达受要约人时生效”。（16条）一、要约数据电文形式书面要约到达：是指要约送达受要约人能够控制的地方。只要已送达到受要约人所控制的地方，就应视为已到达要约人手里，即产生要约效力。一、要约以送达为标准以相对人了解要约内容的时间为标准指定特定系统接受的，进入该系统的时间，视为到达时间；未指定的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。数据电文形式口头要约书面要约（2）对要约人的拘束力（要约的形式拘束力）要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。一、要约法律赋予要约人在一定条件下有限地撤回、撤销或变更要约内容的权利。要约的撤回阻止要约生效要约的撤销消灭要约的效力一、要约撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。且不存在法律规定的要约不得撤销的情形。①要约人确定了承诺期限或以其他形式表明要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约撤销的条件18、19条不得撤销的要约19条要约撤回的条件17条（3）对受要约人的拘束力（要约的实质拘束力）又称承诺适格，指受要约人在要约发生法律效力时，取得其承诺而成立合同的法律地位。该权利不能有他人继受，否则应视为新要约。受要约人虽然取得承诺资格，但没有义务做出承诺。在强制缔约情形中，承诺为受要约人的法定义务。一、要约（4）要约的存续期间要约的存续期间，是指要约受承诺拘束的期间，亦称承诺期限（即要约在什么期间内有效）。可分两类：①定有存续期间。要约的存续期间由要约人自己确定。一、要约存续期间的起算（24条）：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”②未定有存续期间对于口头要约，仅在受要约人立即承诺时，才对要约人有拘束力。对于书面要约，在通常情形下能够收到承诺所需的合理期间内承诺，对要约人有拘束力。一、要约以对话方式发出的要约,应立即承诺,否则要约失去效力。5、要约的消灭（或称要约失效）有下列情形之一的要约失效（20条）：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约的；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺的；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更的。一、要约（1）承诺必须由受要约人作出；（2）承诺必须向要约人作出；（3）承诺的内容应当与要约的内容一致；（4）承诺必须在要约的存续期间内作出。二、承诺承诺是受要约人同意接受要约的意思表示。承诺的构成要件:非实质性变更二、承诺受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（28条）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（29条）二、承诺2、承诺的效力承诺生效，表明双方当事人的意思表示一致，合同即告成立。承诺的方式承诺生效时间口头承诺要约人了解时生效书面承诺承诺通知到达要约人时生效作出承诺行为时生效通知方式行为方式3、承诺的撤回承诺的撤回，是指在发出承诺后，承诺生效之前，宣告收回发出的承诺，取消其效力的行为。《合同法》第27条：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”二、承诺第二节合同的条款一、合同条款（内容）合同一般包括以下条款（12条）：1、当事人的名称或者住所2、标的3、数量4、质量5、价款或报酬6、履行期限、地点和方式7、违约责任8、解决争议的方法合同的必备要素（条款）二、格式条款格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款又称为一般交易条款、一般契约条款，或定式条款、定性化契约、标准合同、标准条款。（一）格式条款的概念和特征二、格式条款特征:（1）由一方当事人预先拟定（2）重复使用（3）在订立合同时未与对方协商二、格式条款（二）格式条款的法律规制1、格式条款订入合同的规则（39条）（1）格式条款的订立应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；（2）格式条款提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。否则，有关免责条款视为没有定入合同。2、具有特定情形的格式条款无效（40条）（1）格式条款提供者免除自己责任（2）格式条款提供者加重对方责任（3）格式条款提供者排除对方当事人主要权利的（4）符合一般合同无效情形的条款（52、53条）。二、格式条款二、格式条款经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。《中华人民共和国消费者权益保障法》（24条）3、格式条款的解释规则(41条)（1）通常理解解释规则：格式条款发生争议的，应按照通常理解予以解释。（2）不利于条款提供一方的解释规则：按通常解释规则发生两种以上的解释意见的，应当按照不利于提供格式条款一方的解释意见执行。（3）非格式条款效力优先规则：格式条款和非格式条款不一致时，以非格式条款为准的规则。二、格式条款第三节合同的成立及缔约过失责任一、合同的成立（一）合同成立的时间：1、承诺生效时合同成立（25条）（确定合同成立时间的一般原则）；2、采用合同书的，签字或盖章时合同成立（32条）；3、签订确认书时合同成立（33条）如何理解签字或盖章？合同的成立是指当事人之间客观上产生了合同关系，即就合同的必要条款达成了协议。一、合同的成立（二）合同成立的地点：1、承诺生效的地点为合同成立的地点（一般原则）。2、采用数据电文形式的合同：收件人的主营业地；没有主营业地的为经常居住地。另有约定的按其约定。3、采用合同书形式的合同：签字或者盖章地。4、采用确认书形式的合同：签订确认书的地点。二、缔约过失责任诚实信用原则在合同订立过程中，当事人一方违反诚实信用原则的要求，因自己的故意或过失给缔约相对方造成信赖利益的损失时所应当承担的损害赔偿责任。概念及理论依据诚实信用原则二、缔约过失责任1、缔约过失责任发生在订立合同的过程中。2、当事人一方有缔约过失行为。缔约一方违反前契约（先合同）义务。先合同义务------自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，包括相互协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。3、行为人的过失行为造成了相对方的合理的信赖利益的损害。4、行为人有行为能力。（一）缔约过失责任的构成要件二、缔约过失责任（二）缔约过失行为的类型：须承担缔约过失责任的行为（42、43条）1、假借订立合同，恶意进行磋商。2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。重要事实的告知义务主要包括：（1）财产状况、履约能力等方面告知义务；（2）瑕疵告知义务；（3）性能和使用方法的告知义务；3、违反保密义务。4、有其他违背诚实信用原则的行为。二、缔约过失责任（二）缔约过失责任的赔偿范围赔偿范围应相当于受害人因相信合同有效成立所受的损失，即以赔偿信赖利益的损失为原则。它包括直接损失和间接损失。直接损失：缔约费用；准备履行所支出的费用；受害人支出上述费用所失去的利益。间接损失：因丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。