第四讲-专利权授权的实质性条件

第四讲专利权授权的实质性条件当前讲授学习重点：★现有技术涵义及公开的方式；★新颖性的涵义及发明和实用新型专利申请新颖性的审查原则。学习难点：★创造性的涵义及发明创造性的审查基准；★发明和实用新型实用性的审查基准；★外观设计专利权授予的实质性条件。一、发明和实用新型专利权授予的实质性条件授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。（《专利法》第22条）（一）新颖性许多国家专利法是从反面来界定新颖性的，即一项发明，如果是现有技术所没有的，它就具有新颖性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。（《专利法》第22条）据《专利法》第22条，“新颖性”的条件是：（1）不属于现有技术。（2）不是抵触申请。1、现有技术（1）现有技术含义《专利法》第二十二条：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。据此，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。其应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。因而，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。（2）现有技术公开的方式现有技术的公开方式：出版物上公开、使用公开、以其它方式公开三种。①出版物公开出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。出版物可以是各种印刷的、打字的纸件（例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等）；也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料（例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等）；还可以是以其他形式存在的资料（例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等）。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的１２月３１日为公开日。②使用公开由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。讨论：“试用”是否为使用公开的方式？专利复审委员会第2号无效宣告请求审查决定（1988/1/20）立体罗盘仪案：试用一般不会使新产品的技术处于为公众所知的状态，所以不算公开。但试用不当却能导致公开。案例：试用或佩戴试验造成技术的公开2000年9月4日，专利复审委员会作出的第2563号无效宣告请求审查决定涉及中国专利局于1989年11月22日授权的88217234．4号实用新型专利，其名称为“呼吸器用集成组合式多功能减压器”，其申请日为1988年12月14日。请求人请求宣告无效的理由是：本实用新型专利的权利要求的技术方案已于申请日前公开使用和公开销售，不具备新颖性。合议组确认了以下事实：1、受专利权人的委托，抚顺市消防支队于1987年10月12—31日对本专利的产品进行了试用并于1987年12月出具了用户试用报告；从1987年11月至1988年4月，有三部呼吸器在该消防支队投入火场试用，其中一部留战训科火场值班用，另两部由扑救火灾次数最多的新抚中队留用。抚顺市消防支队新抚中队在1987年12月6日和1988年1月16日两次扑救火灾的行动中使用了本专利的产品。2、受公安部上海消防科学研究所和专利权人的委托，沈阳消防中队于1987年11月11—12日在沈阳市消防支队启工中队组织对本专利的产品进行了佩戴试验，并于1987年11月13日出具了用户试用报告；启工消防中队在1988年3月27日扑救火灾的行动中使用了本专利产品；3、北京市消防局于1987年11月23—25日在左家庄消防中队组织了本专利产品的佩戴试验，并于当月出具了试用报告；并且，北京市消防局于1987年11月至1988年4月底在二十七中队对本专利产品进行了试用，在试用期间使用该产品进行了多次适应性训练，在灭火战斗中实际使用3台次。上述事实说明：第一，在1987年10～11月间，上述三家单位受专利权人的委托对本专利产品进行了试用或者佩戴试验，并且这三家单位都出具了“试用报告”；第二，上述三家单位在出具“试用报告”之后至本专利的申请日（1988年12月14日）之前的一段时期内都留用了本专利的产品，并且数次由消防队员将本专利的产品用于实际的灭火行动中。合议组认为：上述三个单位都于1987年11－12月出具了试用报告，表明试用或者佩戴试验行为到此已经结束。试用或者佩戴试验结束后的留用、由消防队员在消防救火中的使用均已构成了事实上的使用公开，并且，专利权人并未给出充分的理由和证据来证明三家试用单位在留用本专利的产品时须承担保密义务。③以其他方式公开为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。④不丧失新颖性的公开（新颖性的宽限期）申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；他人未经申请人同意而泄露其内容的。（《专利法》第24条）A不丧失新颖性公开的具体认定a.在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。国际展览会是指展出的展品除了举办国的展品以外，还必须有来自外国的产品。中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。b.在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。规定的学术会议或者技术会议”是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。这里的发表应当包括口头报告和书面论文二者在内。“学术会议或者技术会议”应当是指公开举行的会议，也就是参加者不负有保密义务的会议。具有保密性质的学术会议或者技术会议，披露的内容没有达到专利法规定的“为公众所知”的程度，不构成现有技术，不影响新颖性，没有必要考虑新颖性宽限期的问题。c.他人未经申请人同意而泄露其内容的。对于未经申请人同意而泄露发明创造内容的情况，泄露人获知一项发明创造内容的方式有可能是合法的，也有可能是非法的，只要其公开违背了申请人的意愿，专利法都给予申请人一定的新颖性宽限期。B新颖性宽限期的效力不丧失新颖性宽限期的效力不同于优先权，宽限期并不能使该申请的申请日追溯至发明创造的展出日、发表日或者泄露日。宽限期仅仅是在不可避免或者无意识地公开发明创造的情况下，专利法给予的一个补救措施，其保护是有限的。宽限期内，申请人本人或者他人的再公开，或者由他人独立作出了同样的发明创造而且提出了专利申请，申请人就有可能得不到专利权。另外，专利法的保护具有地域性，我国专利法中的新颖性宽限期仅限于申请中国专利，对于申请其他国家或地区的专利申请没有效力。C新颖性宽限期的获得程序申请专利的发明创造属于上述“在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的”或“在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的”，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起2个月内提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。申请专利的发明创造属于“他人未经申请人同意而泄露其内容的”，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。（《细则》第30条）（3）现有技术公开的时间标准现有技术公开的时间标准，也是技术新颖性的时间标准。世界上有三种时间标准：申请日标准\发明日标准、申请时标准。①申请日标准：是以申请人申请专利之日作为判断标准。专利申请日是指专利局收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。申请人享有优先权的，优先权日视为申请日。（《专利法》第28条）②发明日标准：是以完成发明创造的时间作为判断标准，即只要发明的实质内容在发明完成日之前未被公知公用，就确认该发明创造具有新颖性，而不论该发明创造在申请专利时是否已经公开。少数国家，如加拿大、菲律宾、专利法修改前的美国。2007年9月10日，美国众议院通过了2007年专利法修正案。此次修改：（四）采用绝大多数国家的做法，修改“先发明标准”为“先申请标准”，即对同样的发明创造而言，专利权将授予第一个向专利局提出申请的人。③申请时标准：是指以申请人提出专利申请的申请时刻作为判断标准。在申请时刻之前公开的技术，哪怕上同一天也属于丧失新颖性。如日本。（4）现有技术公开的地域标准也是技术新颖性的地域标准，包括：本国标准、世界标准、混合标准。①本国新颖性标准也称相对新颖性标准，即一项技术只要是在某一特定时间以前本国（而不管外国）现有技术中所没有的，就具有新颖性。英国自1623年起就采用该标准，直到1977年参加欧洲专利条约才改为世界新颖性标准。现在只有希腊、巴拿马、尼加拉瓜等。②世界新颖性标准也称绝对新颖性标准，即一项技术在某一特定时间以前是世界各国的现有技术中都没有的，才认为具有新颖性。20世纪70年代，《欧洲专利公约》将现有技术扩展为在世界范围以任何形式公开的技术。影响了欧洲、日本等80多个国家。③混合新颖性标准也称有限的世界新颖性标准，这种标准是将现有技术中的出版物公开部分和使用及其他方式公开部分区别开来。出版物公开在某一特定时间以前不论发生在世界什么地方都构成现有技术，即以世界范围为准。而使用及其他方式公开则在该时间以前仅以发生在本国的才构成现有技术，即仅以本国范围为准，不考虑发生在国外的由于使用及其他方式公开的信息。一项技术，如果在某一特定时间以前全世界出版物中都没有描述过，而且在本国也没有人使用过及以其他方式公开过，就具有新颖性。中国专利法第三次修改之前采用混合新颖性标准，现在采用的是世界新颖性或绝对新颖性标准。2、抵触申请（1）涵义：抵触申请是指损害新颖性的专利申请。如果在申请日以前，任何单位或个人就同样的技术已向专利行政部门提出过申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中，那么这一申请就被审查之申请的抵触申请。由于对于在后申请来说存在一个与之“抵触”的在先申请，因而不能授予专利权。如申请日为2009年10月1日，公开日为2010年10月1日的一件发明专利申请相对于自2009年10月2日至2010年10月1日前的（他人的和申请人在先的申请）每件同样的发明申请来说，都是“抵触申请”。依照专利法的规定，抵触申请应符合这样两个要件：第一，在某项专利申请之前由他人向专利局提出过；第二，记载在某项专利申请申请日之后公布的专利申请文件中