解析为了公众利益的改革方案一

为了公众利益的改革方案一当我们正在奋力推进法律工作的职业化、疾呼“法律人”应享有更多权利的时候，西方发达国家却风起云涌地进行着一场强烈要求法律职业“规制缓和”、取消律师业务垄断特权的运动。后工业化时代的西方法律职业，正在遭受社会各界广泛的批判。Rhode1教授的《为了正义：重整法律职业》(IntheInterestsofJustice：ReformingtheLegalProfession)(下简称《为了正义》)一书正是在这样背景下的一本力作。在书中，Rhode教授对美国法律职业界的现有弊端作了入木三分的批判-当然，这种批判并不新奇，按照某些学者的说法是“仅仅是公众对有关律师界现状不满和抱怨的重述”2-但是，由于她在法律职业界的特殊地位，以及她煽情的写作方法、天才般的“语言修饰”3，更多的是因为她本人在职业伦理研究方面的造诣，使得她的著作产生了深远的影响。4她以“公众利益的正义”作为贯穿始终的主题和宗旨，深入探讨了引发当下美国法律职业种种问题的结构性根源，并以制度主义的进路，提出了立体式的改革方案。5按照她自己的说法，这本书主要集中于两个主题：首先是律师，包括个体和集体，都必须为他们的职业行为后果、法律制度的运行、工作条件和职业规制的有效性承担更大的责任;其次，与此相关的是，法律职业应为公众承担更多的义务，并加强后者对律师职业的监管。6一言以蔽之，法律职业改革的目标就是：让律师为(体现公众利益的)正义的实现，承担更多的义务;并以此为宗旨，去除或限制律师的种种特权，如自我规制权等。7对她的著作的解读，不仅可以使我们在一定程度上洞悉当今美国法律职业面临的种种问题，更具有现实意义的是：在建立法律职业共同体的呼声日高的当下中国，Rhode所描绘的美国法律职业的重重危机和其逐利主义丑陋的一面，足以提醒我们应以一种谨慎而认真的社会实证的态度去探究中国法律职业面临的真实问题-在完成法律职业共同体的建构这一近代化课题的过程中，职业伦理的缺失、唯利是图等也是中国律师界较为普遍的现象。一、美国法律职业的危机在近年的美国，正如人们惊呼“法治的危机”一样，也有很多学者悲叹“法律职业的危机”。他们认为，美国法律界正在面临失去其传统的职业灵魂和精神，鼓励社会公德的法律奉献和奖励技术竞争基础上的公正审判的价值体系已经或者开始崩溃。8对于这场危机的罪魁祸首，人们一般都将之归咎于“法律商业主义”(legalcommercialism)。9通过引用大量的实证资料，Rhode进一步论证了当代美国法律职业危机的根源之一(partial)在于这种“以财产的多寡论英雄”的职业文化。同时，在这种职业文化的引导下，带有赌博(sporting)性质的对抗制、排除公众监管的自我规制(self-regulation)体制等都使得律师只为富人或者大公司服务，从而最终损害了大多数人的利益(公共利益)1.法律商业主义及其对律师与公众的双重伤害按照传统的说法，律师等需要专门学识和使命感的自由职业的定义，原来同神圣托宣结合在一起，具有话语共同体的指向，与一切以货币为评价尺度的市场经济原理格格不入的。尽管，自由职业跟其他职业一样需要经济收入，甚至需要较高收入，以便从经济的压力中解放出来，更好地从事公业，但是高收入不是首要目的而只是附带的结果。对于律师、医生以及牧师等职业来说，最根本的价值是为公众服务的精神。10但是，必须要看到的是，在今天，各国除了在“法律职业法”(LegalProfessionAct)或者律师法，涉及有关律师的使命的规范中，做如此的表述之外，事实上，即使是最为保守的日本，法务市场都已经被“法律商业主义”(legalcommercialism)倾向所笼罩。11很多时候，职业主义(Professionalism)只不过是一种理想和追求罢了。固然，“商业主义”或者市场原理并不必然导致道德沦落、“惟利是图”，法务市场化的结果并不一定就是律师职业伦理的丧失。利益与道德，并非是水火不相容的。西方近年的相关研究和实践都可以说明，市场原理的普遍化可致使律师人数增加，并扩大当事人的选择范围。在竞争机制的推动下，律师也会改善服务质量，更严格地履行职业义务。12但是，在自由市场中生成的伦理性并不能等同于社会要求自由职业应该具备的伦理性。随着商业主义的发展，高质量的法律服务会向有钱人或者大公司转移，从而，最终损害大多数中低收入者的利益。正是在这样的背景下，Rhode教授开始了辛辣的“批判之旅”。她将公众抱怨律师的贪婪和缺乏诚信以及法律“超载”的日常生活，与法律职业悲叹“法务市场竞争过分白热化”作了有趣的对比。尽管没有一门职业能如此地拥有权力、金钱和地位，但律师也为此付出了巨大的成本，包括超负荷的压力、沉闷的工作所引发的健康问题等。律师成了所有职业中压力最大的一个群体。大部分的律师都说自己有严重的工作压力，三分之一的律师反映工作压力对他们的身心健康造成了严重的损害。五分之一的律师承认有药物滥用的情况。绝大部分律师说，如果能让他们再选择一次，他们将去从事其他职业。而四分之三的律师则说，他们绝不希望他们的子女也从事法律职业。美国律师是美国报酬最高的群体，同时也是最不快乐的人。13但是，尽管人们感觉到了美国法律职业文化近几十年在不断地滑坡;尽管大部分的律师都体会到，法律职业无法实现他们为之选择法律的理想;尽管人们对法律职业的工作环境都心存不满，认为业存的制度是不理性的，但是律师界，包括律师协会和律师个人却非常被动、甚至悲观地面对这些问题。大部分的律师以近乎“集体串通”(complicity)的方式，不迎合这种制度的变革。14Rhode认为，美国律师之因为无法聚合起来提高他们的工作环境，部分的原因应归于以财产多寡来评价成功与否的职业文化。与之伴随的是，律师事务所都把重点放在如何维持和扩大其规模、使合伙人获得更多的利润和回报，并将之作为是否成功的标志。这造成了规模越来越大的事务所，内部的金字塔结构和特权阶层、官僚主义，律师之间的相互疏远等。15当律师的收入增加的时候，他个人快乐却在不断的减少。这并不奇怪，大量的社会科学著作都已经指出，过分地专注于外在的收入，会反作用于个人的心理健康。16申请加入法学院学习的学生往往有为大众服务的热情和理想，但是，也往往会在法学院学习的巨大开支所引发的资金压力面前堕入世俗。法学院制度化的“自私”击碎了他们对于法律事业浪漫式的期望。准备选学法律的学生，如果看过她书的第二章“律师与他们的不满”(LawyersandTheirDiscontent)17中所描绘的触目惊心的故事，相信都不会去报考法律了。这种制度的现状不仅伤害了律师本身，而且也使公众深受其害，美国人生活在“法律超载的日子”里-它往往是美国律师界为了维护职业界既得利益的结果。当律师们为了追逐金钱利益而过分热衷于为大公司代理时，肯定会对普通公众的健康和安全造成损害，并使得中低收入者无法得到他们需要的法律服务。按照Rhode的描述，在美国这样一个诉讼爆炸的国家，大部分的美国人因为缺乏足够的信息和资源，而无法通过法律手段，特别是诉讼来维护自己的权益。她引用的有关实证资料表明，80%的低收入者和60%的中等收入家庭的民事法律争议都没有通过合理的法律手段得到解决。18具有讽刺意味的是，美国拥有世界上最多的律师，却根本无法满足普通民众对法律服务的需要。她的描述并非危言耸听，按照某学者的调查，在美国，9000个低收入家庭才拥有一个公共利益律师，但每240个中等收入或者高收入的家庭就拥有一个律师。19也由于其他原因，贪婪、不讲信用、欺诈成了普通美国民众评价律师的常用词汇，ABA在1995年所作的社会调查显示，三分之二的美国人对律师的诚实表示怀疑。202.对抗制与党派性忠诚(theprincipleofpartisanship)对抗制的鼓吹者曾经从这种程序模式中，以职业伦理学的角度，在如何处理“公共利益”与“委托人利益”之间的冲突方面，推导出三个原则-它们曾经统治了美国职业伦理学界几十年，并且，直至今日仍在实践中发挥着统治性的指导地位-角色道德理论、对抗制(道德义务)豁免原则和律师角色的标准概念。这三者之间有着紧密的逻辑联系：(1)律师为当事人辩护的角色，决定了他的角色伦理会与大众道德冲突，在这种冲突面前，出于律师角色存在的意义，大众必须容忍律师的角色伦理凌驾于大众道德之上。(2)律师在对抗制程序中的角色(义务)就是，为他所代表的一方辩护，并为了客户的利益而攻击对方。依据角色道德的逻辑，排除了律师对其他人的“一般道德义务”。(3)律师对一般道德义务的豁免，必然推导出律师角色的标准概念，包括对顾客的“党派性忠诚”原则和对其他人的“无责任原则”(Nonaccountability)。21Rhode用了整整两章的笔墨，对导出此般伦理内容的美国对抗式司法制度进行了无情的抨击-她形容之为：变态的程序、滥用的证据开示、滑稽的语义学和相互辱骂的律师等。她认为这根源于拥有权力和财富的当事人刻意隐瞒某些事件、律师的自私自利等。她还例举了律师在此体制中付出的代价：失去尊严和正直、同行的相互仇视等。对顾客来说，对抗制意味着人际关系的彻底结束、超越承受能力的诉讼费和非对抗程序的价值(如抱歉与谦恭)的丢失。对抗制的很多鼓吹者都声称，在这种制度安排下，当事人能被激发去发现并提出有利于他们的证据，反驳有利于对方的证据，并且由消极的、和双方当事人毫无干涉的法官听讼，因此它在查明真相方面是行之有效的。她认为，首先，因为这种制度设计，使得一方当事人刻意欺骗法院，或者歪曲事实，从而最终不利于澄清真相;其次，这种程序设计表面上是法律面前人人平等的体现，实质上，它忽视了人们在财富和智力上的差异、提供信息能力方面的区别-用她的话来说，就是“法律和生活一样，富人总是走在前头”-明明有理的穷人往往会因为无法聘请到律师或者优秀的律师，或者因为聘请到的律师的“不热心”(逐利心理会使律师热衷于为富人和大公司代理)，而在这种程序中败下阵来。22如近来大公司或其他组织广泛运用“阻止公众参与的诉讼策略”(“SLAPP”suit，即StrategicLawsuitAgainstPublicParticipation)来应付公众的指责的现象，就印证了这一点。23她还批判了那种以“当事人自治(自由)”的理论作为幌子，出于“党派性忠诚”而不管当事人目的和动机如何，尽力以职业主义和工具性伦理(instrumentalmorality)的角度去服务于顾客的观点。她认为，一个人选择撒谎或者不撒谎的自由，和一个人选择了撒谎行为的自由是不一样的。顾客的自由和自治并不是天赋的，它的重要性源于它所保护的价值，如个人创造力、能动性与责任等。如果一个顾客的目的不是为了提升此般价值，并把实质的损失强加于第三方，那么为之热心辩护的理论基础就缺乏道德的依据了。在这种情况下，律师对于其他人仍然负有道德义务。另外，如果个人的权利极端重要，律师的存在意义之一就是维护个人权利，那么，为什么对于律师来说，只有“顾客”的权利才是最重要的呢?3.职业规制、自我规制与市场失灵Rhode多方位、深入地批评了美国法律职业规制体制，特别是“自我规制”(self-regulation)下的各项具体制度。她认为，“在确定职业责任方面，公众利益所起的作用太小了。对律师的规制规范往往是由、并是为律师制定的”。在她看来，律师已经是“美国政治、社会和经济制度的管理人”，所以，法律职业的规制规范不能再留由法律人、律协和伦理专家去制定，应该作为一个重要的政治问题，让社会广泛参与，并遵循一定的民主程序。24Rhode在其著作的第六章，通过对五个主题(广告与招揽、资格准入、继续教育、自我规制以及费用)的考察，验证了现行职业规制体系的局限性。其中，她重点论述了“自我规制”的弊端。她认为，作为保证法律职业不受政府干涉的一种专家监管结构25，根本无法达到其“设置目标”，反而成了“律师”寻求自我利益和特权，而非为“公众利益”服务的体制。因为，“管理其他律师的律师和前律师，肯定无法在经济、心理和政治上脱离自己的位置”。26此外，在美国对律师进行惩罚的纪律委员会，尽