劳动合同法解读――企业劳动人事管理的风险与防范

新劳动合同法解读――企业劳动人事管理的风险与防范高圣平中国人民大学法学院北京鑫兴律师事务所[e-mail]劳动合同法对企业的总体影响1用工成本提高2用工风险加大3用工难度增强员工招聘中的法律风险对应聘人员审查时的法律风险1.基本信息是否真实2.是否存在潜在疾病、职业病3.年龄是否超过16周岁4.是否与其他企业存在未到期的劳动合同5.是否与其他单位签有竞业禁止协议6.招聘外国人时，是否有就业手续录用通知书中的法律风险案例:小王是一名普通的工人，经过应聘到某机床厂担任机床工人。按照规定，在签订劳动合同之前先进行体检，体检合格之后签订了三年的劳动合同，约定试用期为两个月。一个月之后，小王身体不适到医院检查，发现自己患上了肝炎，因此向单位请假进行治疗，并向单位表示在治疗期间不要求单位支付工资。单位同意其去医院治疗，但是在医院治疗期间，小王接到了该机床厂的一纸解除劳动合同通知书，认为其在试用期之间由于患有肝炎，不符合用人单位的录用条件，因此同其解除劳动合同。小王认为，其患有肝炎是在工作期间患有的，并不是在入厂之前患有肝炎，因此并不是不符合录用条件，相反还应该因患病享受特殊的医疗假期。为此，小王向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求判决用人单位的解除合同行为无效，并支付其在医疗期内的工资，用人单位应当继续履行劳动合同。就业服务与就业管理规定1.提供招用人员简章。招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。2.用人单位在招用人员时，除国家规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。3.用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。劳动合同订立中的法律风险劳动合同的主体1.用人单位与劳动者《劳动合同法》第二条中的“等组织”，不仅是指我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。2.特殊劳动者企业党委书记、工会主席企业厂长、经理实行公司制的企业厂长、经理3.是否允许人事担保劳动合同与劳务合同劳动合同与劳务合同的共同点在于两者都包含有一定量的劳动，都具有一定的财产性和人身性。而且，报酬的多少均与一定的劳动数量与质量相联系。因此，在理论上划分二者区别，就很1.法律关系的主体不同2.3.劳务合同所追求的目标是物化的或非物化的劳动成果；而劳动合同虽然也涉及到具体的劳动数量和质量，但并非劳动合同之根本目标，其根本目标应是劳动者提供的劳动行为，即劳动者4.52000年2月1日，李某与某市气象局签订了向某电视台送天气预报录像带的协议。协议中约定：甲方(李某)每天15点到乙方(某市气象局)取录像带后，于16点以前送电视台广告部。甲方不得延误送带的时间，不得随意终止送带，延误或终止送带造成的后果，由甲方承担。乙方每月支付给甲方劳动报酬400元。协议有效期至2002年1月31日。2001年2月乙方因变更法定代表人而单李某经与市气象局交涉后，双方当事人并未取得一致意见，李某遂于2001年3月向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求市气象局继续履行协议，并赔偿因乙方擅自解除劳动关系所导致的损劳动争议仲裁委员会在审查当事人的申请时，有两种观点：第一种观点认为，该协议属于劳动合同，此案属于劳动争议，仲裁委员会应当受理该仲裁申请；另一种观点则认为，该协议不属于劳动合同，而属于劳务合同(承揽合同)，不属于劳动法的调整对象，此案仲裁委员会不应受理。本案从形式上看，双方签订的协议具备劳动合同的形式，如一方付出劳动，另一方给付报酬。但是，分析该案件涉及的权利义务关系是否属于劳动合同第一，凡属劳动合同，劳动者与其用人单位存在着一定的身份隶属关系，也就是平常所说的从属性问题。李某与市气象局签订的协议，是平等主体之间的契约关系，李某与市气象局之间不是用人单位与在职职工之间的关系，李某完成每天送一次录像带的劳务之后，与市气象局不存在其他关系。双方之间的协议不符合劳动合同必备条款中的约定，如劳动条件、劳动纪律等劳动第二，从李某完成劳务的时间看，不属于劳动法中规定的工作时间，既不符合国家规定的标准工作时间，也不符合不定时工作和综合计算工时工作制。每天15时至16第三，从李某获得的劳动报酬看，市气象局劳动人事处工资编制计划中，不论是事业单位编制职工，还是通过签订劳动合同聘用的非事业单位职工，工资报表中都有这些职工的工资编制，而李某不属于上述工资职工序列人员。鉴于以上原因，本案双方之间存在的权利义务关系不属于劳动合同法调整的劳动合同关系，本案不属于劳动争议，仲裁委员会不应立案审理该案，而应告知当事人寻求其他程序解决纠纷。劳动合同书面化要点用人单位应当及时与劳动者订立书面劳动合同。解读发生劳动纠纷情况下，是对劳动者的一种保护影响未与劳动者订立书面合同的情况下，有何潜在的风险？对策建立职工花名册，定期检查；实现合同管理制度化一个月以上一年以内未订立的一年以上未订立的每月向劳动者支付2倍工资视为已订立无固定期限劳动合同未订立书面劳动合同情况下的法律責任劳动关系何时建立？订立合同时×用工时√①订立书面化a.用工时订合同（有风险）b.用工前订合同（无风险）---------------c.用工后订合同（风险最大）用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同。②变更书面化（岗位、薪酬及工作地点变更）有效变更＝协商一致＋书面形式＋（双方签章）*若预先在劳动合同中约定，则不属于变更，而是对原合同的履行。③解除、终止书面化a.解除、终止时：书面通知（法律上并非必须，但实务上则以书面为上选）b.解除、终止后：书面证明、档案及社会保险关系转移手续（法律规定）实践中的疑惑：如果有些外来务工人员“来无影、去无踪”，单位该如何维护自己的权益？旧案新解2001年6月，苗某应聘到海南一家公司当副总裁，双方没有签书面合同，但约定每月基本工资为2万元。2004年4月，公司发生重大变动，苗某离开该公司。因单位拒绝支付拖欠的工资，苗某向省劳动仲裁委申请仲裁，要求公司向他支付拖欠工资12万余元，同时为他补缴工作期间的社会保险费。公司对此不同意，称苗某从未与公司签订劳动合同，双方不存在劳动合同关系。仲裁委审理后认为，苗某和公司之间虽未签订劳动合同，但公司向苗某颁发了聘用书，明确了他在公司的职务、工作内容及劳动报酬，且苗某也实际向公司付出劳动，因此，双方已形成事实劳动关系，公司应给付拖欠苗某的12万余元工资，并给他补缴社会保险。《劳动合同法》实施后，与苗某有同样遭遇的劳动者在起诉时，可以将诉讼请求变更为，要求单位承担不签合同的法律后果，给付他双倍工资。如果劳动者愿意的话，还可以提出和公司签订无固定期限劳动合同。劳动合同的内容劳动合同内容1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（17条一款）。试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项（17条二款）。必备条款约定条款劳动纪律（规章制度）劳动合同终止条件违反劳动合同责任取消的必备条款：对约定不明确的解决办法1、重新协商2、集体合同3、同工同酬4、国家有关法律（本法18条）未载明必备条款由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害，承担赔偿责任（81条固定期限劳动合同一、劳动合同双方当事人基本情况第一条甲方法定代表人（主要负责人）或委托代理人注册地址经营地址第二条乙方性别户籍类型（非农业、农业）居民身份证号码或者其他有效证件名称证件号码在甲方工作起始时间年月日家庭住址邮政编码在京居住地址邮政编码户口所在地省(市)区(县)街道(乡镇)三、工作内容和工作地点第四条乙方同意根据甲方工作需要，担任岗位(工种)工作。第五条根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为第六条乙方工作应达到标准。四、工作时间和休息休假第七条甲方安排乙方执行工时制度。执行标准工时制度的，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。每周休息日为甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。第八条甲方对乙方实行的休假制度有五、劳动报酬第九条甲方每月日前以货币形式支付乙方工资，月工资为元或按执行。乙方在试用期期间的工资为元。甲乙双方对工资的其他约定第十条甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费为元或按执行。六、社会保险及其他保险福利待遇第十一条甲乙双方按国家和北京市的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。第十二条乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行。甲方按支付乙方病假工资。第十三条乙方患职业病或因工负伤的待遇按国家和北京市的有关规定执行。第十四条甲方为乙方提供以下福利待遇七、劳动保护、劳动条件和职业危害防护第十五条甲方根据生产岗位的需要，按照国家有关劳动安全、卫生的规定为乙方配备必要的安全防护措施，发放必要的劳动保护用品。第十六条甲方根据国家有关法律、法规，建立安全生产制度；乙方应当严格遵守甲方的劳动安全制度，严禁违章作业，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。第十七条甲方应当建立、健全职业病防治责任制度，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平。八、劳动合同的解除、终止和经济补偿第十八条甲乙双方解除、终止、续订劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及北京市有关规定执行。第十九条甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。第二十条乙方应当按照双方约定，办理工作交接。应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。九、当事人约定的其他内容第二十一条甲乙双方约定本合同增加以下内容：十、劳动争议处理及其它第二十二条双方因履行本合同发生争议，当事人可以向甲方劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。第二十三条本合同的附件如下第二十四条本合同未尽事宜或与今后国家、北京市有关规定相悖的，按有关规定执行。第二十五条本合同一式两份，甲乙双方各执一份。无固定期限劳动合同等的特别条款二、劳动合同期限第三条本合同为无固定期限劳动合同。本合同于年月日生效，其中试用期至年月日止。第三条本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本合同于年月日生效，本合同于工作完成时终止。非全日制用工劳动合同的特殊条款第五条乙方的工作时间为第六条乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方