劳动合同法讲座

山东龙合律师事务所刘伟忠律师1《劳动合同法》重点条款解读及劳动用工风险防范措施主讲人：刘伟忠2007年11月山东龙合律师事务所刘伟忠律师22007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过实施日期：2008年1月1日共8章98条结构：总则、劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、附则山东龙合律师事务所刘伟忠律师3一、总则1、立法宗旨2、适用范围扩大3、订立劳动合同的基本原则4、劳动合同法对制订规章制度的新要求山东龙合律师事务所刘伟忠律师41、立法宗旨：保护劳动者的合法权益、构建发展和谐稳定的劳动关系（第1条）从温总理替农民工讨薪看基层劳动者的保护。劳动关系管理存在很多问题：如不签合同、合同短期化、拖欠工资、不交保险、劳动条件恶劣、随意解雇等。关于立法宗旨，双保护还是单保护？山东龙合律师事务所刘伟忠律师52、适用范围扩大企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；国家机关等与其建立劳动关系的劳动者；事业单位（法律、行政法规和国务院有规定的除外）都适用劳动合同法增加：民办非企业单位、事业单位对于推进事业单位人事改革有重大意义。公务员、党委工作人员、农民、军人、保姆、农村承包经营户与受雇人等不适用劳动合同法。山东龙合律师事务所刘伟忠律师6用人单位使用退休人员是否属于劳动用工？劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（1996年）规定：已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、老保待遇等权利和义务。订立劳动合同的劳动者，应当未享受基本养老保险待遇劳动者。已开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。（第44条）问题要点：招用退休人员的合同选择劳动者特定身份:公司董事、高级管理人员、学徒工、实习生、商业推销员、外包用工等的劳动关系劳动关系、劳务关系和人事关系的界定山东龙合律师事务所刘伟忠律师7广义用工关系狭义劳动关系民事雇用关系人事关系劳动法民法公务员和准公务员公务员法聘用制工作人员劳动法、人事特别法山东龙合律师事务所刘伟忠律师8案例：医院、病人与护工的关系医院病人护工劳务关系病房管理医院病人护工劳动关系劳务关系医院护工合作单位劳动关系劳务关系病人■第二阶段■第三阶段■第一阶段山东龙合律师事务所刘伟忠律师93、订立劳动合同的基本原则(1)合法：形式合法、内容合法(必备条款等)(2)公平：（女职工生育权、工伤不负责、生老病死都与企业无关等）(3)平等自愿(4)协商一致(5)诚实信用：“北大假博士案”律师建议：企业在劳动合同文本中明确写明：劳动者不得提供虚假的证明材料，无传染性疾病，未受过原单位除名或刑事责任追究等，若出现上述情况，单位有权予以解除劳动合同。山东龙合律师事务所刘伟忠律师10用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是主动义务，即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务，导致发生“欺诈”的败诉风险。【律师建议】用人单位的主动告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力。实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计。山东龙合律师事务所刘伟忠律师114、《劳动合同法》对企业制订规章制度提出了新的要求（1）强调程序的民主性（2）工会、职工有权提出修改制度（3）制度要公示，或告知劳动者第一，关于制定程序:第一步，经职工讨论并提出方案和意见第二步，与工会或职工代表协商第三步，向劳动者公示公示的方法：1、员工手册发放法；2、会议宣传法；3、劳动合同约定法；4、考试；5、传阅法；6、职工入职声明法；7、意见征集法；8、问题公示法：9、网站公布法；10、电子邮件；11、实施认可法；12、公告栏、宣传栏公布。第二，关于工会的作用。山东龙合律师事务所刘伟忠律师12企业的规章制度存在着的普遍问题：轻证据，重会议；轻法规，重领导意见；企业内部规章制度明显的不适应新劳动合同法调整劳动关系的要求：山东龙合律师事务所刘伟忠律师13企业现存规章制度存在的风险（1）职工讨论？（2）工会协商？（3）公示？（4）是否留存了扎实的证据？山东龙合律师事务所刘伟忠律师14应对措施（1）利用现行民主程序规定，在新法实施前抓紧完善制度，对规章制度重新审查修改，制定劳动合同管理办法或实施细则；（2）积极组建工会、发挥工会的积极作用；（3）提高证据意识，确保制度的有效送达；（4）确保制度的合法性。问题：本法实施前已经制定的规章制度，未严格遵守新法规定的程序，在本法实施后是否需要按照本条该规定的程序重新进行制定、修改？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》“通过民主程序制定的规章制度，不违反法律，行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。律师建议：新法实施后，企业制定规章制度的行为将是一个民主表决和集体协商的双方行为。用人单位应尽快审查一下现行的规章制度是否是按照民主程序制定的，并采取必要的措施纠正，以防后患。山东龙合律师事务所刘伟忠律师15劳动人事（人力资源)管理组织体系建设：A员工招收、培训、聘用管理体系；B员工劳动合同人事档案管理体系；C员工绩效考核、薪酬分配体系；D高级员工专业技能开发与企业知识产权、竞业限制管理体系。山东龙合律师事务所刘伟忠律师16二、劳动合同订立1、劳动合同的形式要求2、用人单位不得扣押证件、提供担保或收取财物3、无固定期限劳动合同4、劳动合同必备条款5、工资的确定原则6、试用期的规定7、服务期的约定8、竞业限制9、劳动合同无效山东龙合律师事务所刘伟忠律师171、劳动合同的形式要求（7、10、14、82条）（1）劳动关系确立的时间：自用工之日起a、先有关系，后有合同；b、先有合同，后有关系；c、劳动关系与合同同时建立。（2）建立劳动关系，应于1个月内订立书面合同，否则从第2月起支付双倍工资。（3）超过1年不订立书面合同的，视为无固定期限合同、支付双倍工资直至订立无固定期限劳动合同止。山东龙合律师事务所刘伟忠律师18开始用工1年内补订书面劳动合同1个月内补订书面劳动合同（第10条第2款）1个月内不补订书面劳动合同的，依第82条第1款的规定，应当支付2倍应得工资。1年内不补订书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，但不免除补订书面无固定期限劳动合同的义务，若仍不补订书面无固定期劳动合同，依第82条第2款的规定，应当支付2倍应得工资。山东龙合律师事务所刘伟忠律师19律师建议：企业在订立书面劳动合同时，有必要在合同中明确与职工的用工之日的准确时间，以保证权利的有效行使。“使用说”;用人单位将劳动者的劳动力纳入其生产系统使用。“控制说”：劳动者将其劳动力使用权转让给用人单位。应对措施：（1）树立合同先行观念；（2）抓紧起草合同文本，办理劳动合同订立工作，利用劳动合同法的溯及力；（3）运用法律解除现存事实劳动关系。山东龙合律师事务所刘伟忠律师202、用人单位不得扣押证件、提供担保或收取财物常见用工单位采用的方式：收取电脑费、服装费、住宿费、扣留相关证书等。违反该规定的法律责任：劳动行政部门按每人500-2000元罚款。问题：员工不辞而别后发生工伤，而后又向单位主张工伤赔偿怎么办？向第三方购买商业保险，转移风险。“奖励基金”山东龙合律师事务所刘伟忠律师213、无固定期限劳动合同（第14条）（1）定义：无法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同。无固定期限合同=“铁饭碗”？（2）形成无固定期限的四种情形。A、连续工作满十年；B、双十规定；C、连续订二次固定期合同以上，续订合同的；D、劳动一年以上无书面合同的。山东龙合律师事务所刘伟忠律师22风险（1）签订范围扩大；（2）签订条件放款；（3）单位举证责任要求提高；（4）违法赔偿责任加强。风险点一、劳动者符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，用人单位拒绝订立；（双倍工资）风险点二、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但用人单位没有保留劳动者提出订立固定期限劳动合同的书面证据，时隔数月或者数年，劳动者突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资；山东龙合律师事务所刘伟忠律师23对策（1）正确理解无固定期限劳动合同；（2）新法实施前终止的合同要慎重考虑是否续订问题；（3）对问题员工的处理手段要“硬”；（4）改变合同期限的长短和续签的安排；（5）职工不愿订立的要注意保留证据；（6）合理运用《劳动合同法》的次数计算规定。（7）大力推行劳务派谴和服务外包。劳动合同不能再一年一签，此规定对国有或准国有企业尤其重要!以完成一定工作任务为期限的劳动合同。山东龙合律师事务所刘伟忠律师244、劳动合同必备条款（一）用人单位基本情况；（新增）（二）劳动者基本情况；（新增）（三）合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（新增）（六）劳动报酬；（七）社会保险；（新增）（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（新增）（九）法律、法规规定的其他事项山东龙合律师事务所刘伟忠律师25（1）增加的必备条款①当事人基本情况②工作时间和休息休假【案例】从胡新宇的“过劳死”看劳动合同定额标准问题毕业于成都电子科技大学的胡新宇2005年来到深圳华为公司从事研发工作。他的日常作息习惯从此改变：晚上10时，坐上公司班车，颠簸到家已过11时，第二天早上7时准时起床上班。2006年4月初开始，胡新宇所在的部门开始进行一个封闭研发的项目，内容被严格保密。这个项目开始后，胡新宇开始经常在公司过夜，甚至长时间在实验室的地上依靠一个睡垫打地铺，加班时间最长到次日凌晨2点左右。第二天依然按正常时间上班。4月28日，胡新宇身体开始极度不适，他请了假去医院就诊，5月28日晚，在中山大学附属第三医院，25岁的胡新宇因病毒性脑炎被诊断死亡。。山东龙合律师事务所刘伟忠律师26③社会保险④职业危害防护（2）取消的必备条款①劳动纪律②劳动合同终止条件③违反劳动合同的责任问题：《劳动合同法》规定了工作内容和劳动报酬作为必备条款，那么用人单位能否在劳动合同中约定：“劳动者应当服从用人单位调整工作岗位和薪资待遇”？劳动合同中应写明：“调整工作岗位和劳动报酬原则上应协商一致”。可约定临时性或技能、身体条件不达标时可调整。山东龙合律师事务所刘伟忠律师275、工资的确定原则（1）有约定的从其约定；（2）约定不明的适用集体合同；（3）没有集体合同约定的，同工同酬。11条和18条区分了有无书面劳动合同的两种情况无合同则同工同酬有合同则先协商，后适用同工同酬关于同工同酬问题：劳办发[1994]289号《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》第四十六条第三款解释:“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。具备三个条件，一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。山东龙合律师事务所刘伟忠律师28劳动关系市场化以后同工同酬问题在劳动关系市场化建立过程中，国有企业或准国有企业面临着体制的转轨问题，在实践中“三种行为交叉存在”:法律行为-------劳动合同制度，劳动合同的终止与解除；国家行为-------在减员增效下岗分流中，通过“下岗分流”使在职职工进入再就业领域；企业行为-------在以上两种行为的“挤压下”，企业采取“在职职工内部退养、提前离岗”方式，裁剪在岗的职工。问题：职工群体通过“三种行为”变成了“不同待遇、不同身份”的群体，经济收入与在岗职工出现了