燕山大讲堂14期 司法改革 职业化抑或民主化

燕山大讲堂第14期：司法改革职业化抑或民主化腾讯网讲堂现场：左起为许身健、何兵、张千帆、陈忠林、仝宗锦10月30日燕山大讲堂：司法改革“职业化”抑或“民主化”主持人：亲爱的各位同学、各位听众、各位观众大家晚上好。非常高兴由我来主持今天晚上的《燕山大讲堂》。当然，今天的讲堂和平常相比有一些特殊。因为，今晚我们请来了几位重量级的嘉宾，将要就《司法改革的“职业化”抑或“民主化”》举行一场“燕山夜话”，期待她比白天的《燕山大讲堂》更加精彩。首先，我向大家介绍一下今天晚上的嘉宾。第一位嘉宾是西南政法大学法学院的院长、兼重庆大学法学院的院长陈忠林教授，大家欢迎。还有一位客人正在赶来的路上，正像我们的司法改革一样——在路上。这位嘉宾也是一位传奇人物，他先是读李政道的物理学，之后读取了JD，现在是宪法学者——北大法学院的教授张千帆。第三位嘉宾是我们法学院的副院长何兵教授，大家欢迎。第四位嘉宾是我们法学院的新锐仝宗锦博士，他的老师就是著名的贺卫方教授。今天晚上仝老师要充当贺老师的代理人，我希望以委托人为中心，全面地表达贺老师的意思，但同时也要表达你自己的观点，谢谢大家！另外，我们今天还增加了媒体支持，除了腾讯网，还有一纸橙色风行天下的《经济观察报》，我们有请《经济观察报》的新望博士给大家致辞，谢谢大家！新望：“建设法治国家”早已写进宪法，但是如何建设法治国家，一直争论不休，尤其是近年来，在“反思改革”的社会思潮影响下，分歧越来越大。今年3月全国两会之上，本报记者采访了重庆大学法学院院长陈忠林教授，他对一个时期以来的司法职业化改革提出了自己的不同看法，强调法律不能偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情，认为司法体制的职业化必须与民主化相结合，民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化。他的观点在法学界、司法界引起诸多回应。7月14日，本报发表《贺卫方：不走回头路》一文。北京大学法学院教授贺卫方在文中表达了他对中国司法改革的一些担忧，认为司法独立刚刚起步，却又有走回头路的趋势：一方面追求专业化，另一方面则强调“司法的民主性”、“大众司法”，相互矛盾，相互冲突，使得司法独立大打折扣。此后，众多法学界、司法界人士为本报撰文，参与讨论，针对中国法治现状、路径选择各抒己见，反响之广出乎我们的意料。法学家之间的分歧的确值得好好讨论，因为这不仅关乎司法改革如何取向，也关乎整个社会发展的大方向。为此，本报在重庆大学组织“观察家论坛”，邀请陈忠林教授与贺卫方教授就“中国法治应该怎样向前走”当面切磋，现场气氛极其热烈。今天，我们再次邀请重庆大学的陈忠林教授和北京大学的张千帆教授、政法大学的何兵教授和北大的仝宗锦教授再次就这个话题进行探讨。在重庆大学的时候，谈话非常地精彩，我们也期待今天晚上的讨论更加精彩。主持人：更正一下，仝宗锦是我的同事。我还记得在两年多以前的时候，何教授和贺教授就这个话题在我们的政法大学做了一个精彩的辩论。我记得何兵教授当时说过，你的法律上的很多的智慧是你的叔叔婶婶给你的。在我们正式讨论之前，我们请陈教授再给我们讲一讲你的想法，谢谢您，大家欢迎。陈忠林：张老师还没来，我在这儿先讲不公平。因为严格讲，在这个问题上何兵老师、贺卫方老师和我应该是一方的，当然在其他的问题上我和贺老师恐怕还有根本的分歧。这样吧，在没来以前我先做一个调查，这个调查和今天晚上的讲座密切相关，在座的同学认为人民是一个虚拟的概念的请举手。认为人民是一个实在的概念的请举手。大概是4：1的比例，除了没表态的以外。这是第一个调查。我再做一个调查，请大家认为自己知道常识、常理、常情，知道天理良心的请举手。认为自己拿不准的不知道什么是天理良心的、常识、常理、常情的请举手。我们政法大学的学生就是不一样，其他的地方很可能是一片质疑的声音。重庆大学问的最多的就是这个问题，什么是天理良心的、常识、常理、常情？贺老师在那天也问了我两遍。第三个调查，认为现代法治必须以民主为基础的请举手，认为现代法治是法学家自治的请举手。除了没表态的以外，这个问题上认为民主是基础的大概是多数。我这个调查先做到这儿，我现在提一个问题今天晚上的题目不对，我想何老师也不反对职业化吧，我也不反对职业化吧，这两个东西不是对立的。今天晚上的题目应该是司法如果职业化应该如何职业化。我先做一点说明，第一个说明关于司法职业化必须和民主化相结合，必须以民主化来促进职业化，职业民主化必须优于职业化的观点。我的观点和王胜俊的讲话没有关系，因为，包括我的常识、常理、常情、天理良心，这些观点是10年前提出的，当时我提这个观点的时候法学界一片反对之声，我估计那个时候何兵老师也不一定赞成。如果说这些观点和我的人大代表有关系，或者说和王胜俊的讲话有关系的话，我觉得因果关系要颠倒过来，很可能是王胜俊听到了我的观点法学界一片反对，而在社会上的反响却比较大，社会上的普通人都说听得懂，但法学界的人却听不懂。我写的常识、常理、常情的文章，我刚上大一的女儿说，我们不就是这样做的吗？你为什么还这样写。我刚才说我和贺老师可能会有分歧，因为我认为几千年的法治理论从根本上就错了。古今中外的法治理论，到目前为止，没有一个从根本上讲是正确的。今天晚上不是说这个的时间，张老师还没来，我还是先开始吧。首先，我们应该谢谢《经济观察报》从中牵线，应该谢谢何兵院长和中国政法大学法学院安排了这样一个机会，让我跟政法大学的各位老师和各位同学学习。这几年，全国几乎所有著名的法学院系我都去过了，但到政法大学是第一次，在这个意义上讲，我特别感谢观察报和何兵老师的安排。我也感谢张千帆老师、仝宗锦老师。因为他们来了我们这个辩论才更精彩。西南政法大学法学院的院长陈忠林主持人：我们的张千帆老师是“千呼万唤不出来”，我们再等一会。陈：当然，我觉得我最应该感谢的还是在座的各位。因为我想我们这儿办讲座的目的是要给大家讲一个道理，而不是我们争一个输赢。我们应该把道理说出来，让大家来思考评判。但我觉得最重要的是让大家把自己的思考变成实践，这样，对我们中国法治的推进将是一股巨大的动力。我经常讲，我和其他的法学家不一样，你们认为法在法学家的手里面，法是法学家的自治，我认为法是在在座的每一个人的心里。你们理解的法律才是真正的法律，法学家的话可以是真理也可以是谬论。如果用贝卡利亚的话来说，我们的法学理论好比一片无边无际的汪洋，上面有多少真理呢？很可能上面漂浮几根稻草、几块破布片才是真理。也就是说我们的法学理论是谎言组成的大海。刚才我问了三个问题，其实这三个问题是中国特色，在中国才可能存在这个问题。刚才我问，人民是不是虚化的概念，赞成的大概应该是三倍于不赞成的。也就是说在我们中国我们不知道人民是什么。我们搞法律的不知道人民是什么，在全世界看看哪一个国家的法学理论敢这么讲，哪一个法律理论教育出了这样一个效果。联合国《公民权利和政治权利国际公约》的第一条规定，各国人民有权自行决定自己的经济、政治制度和生活状况。看看联合国一系列的文件，看看世界各国的《宪法》，哪一个不是说一切权利属于人民。为什么在中国我们人民的概念却被虚化了？我们的法学家不知道人民在哪儿？第二个问题，还好，我们政法大学的学生知道天理良心，知道常识、常理、常情的比例相当大。我知道这是大家一再质疑的问题，常识、常理、常情是什么、良心到哪儿去找？这是我在每一个讲座都会遇到的事情。注意，我一再声明世界大多数国家都把司法人员依照良心履行职责写到《宪法》里面去的时候，我们国家的法学家却在问良心是什么，良心到哪儿去找？世界人权宣言里讲，人人都有理性和良知的时候，注意，这是二战之后世界现代法治的理论基础，我们的法学家却在问良心值几个钱？刚才这个问题大家回答得最好。只有极少数的人认为法治是法学家自治，大多数人都承认现代法治必须以民主为前提、为基础。大家想过没有，法学家有几个人啊？为什么我在重庆大学说这种理论可能是地地道道的法西斯专制的理论？因为法学家是少数的。允许把少数人的意志强加给多数人这么一种理论、观点、制度、做法，不是法西斯专制是什么？这是我们中国特色的法治理论。这个问题在某种意义上讲也是司法为什么职业化必须和民主化相结合的一个时代背景。我认为在司法改革方向问题上我们的司法的职业化必须和民主化相结合。主持人：陈老师您说的非常好，您做了一个非常出色的开讲陈述，我们觉得这样总结你的发言——结论是人民主权。陈：当然，中华人民共和国的一切权力属于人民。主持人：恭喜，您答对了（笑声）。陈老师，您是我们尊贵的客人，绵里藏针，娓娓道来讲得非常好，我们的何兵院长作为主人有另外一种风格，像匕首，像投枪，也非常风趣。下面有请何院长来一个回应。何兵：我必须跟你讲清楚，我们的时间是均等的。（笑声）主持人：有点像奥巴马和麦凯恩之战。陈：今天我们是一个阵营。何：那不一定。（笑声）您接着讲完。陈忠林：为什么司法职业化必须和民主化相结合。我认为古今中外的历史证明没有民众参与的司法改革，一定是最终走到人民对立面的司法。古今中外所有的国家都是这样的。反驳我的观点的例子请举出一个来，一个就足够了。证明我的观点的例子很普遍，随便举例都是，可以举出一万个来都没有问题，我陈忠林是比较绝对的。几千年历史为证，我认为在古今中外历史上司法职业化做得最好的是秦朝时期的商鞅变法。没有谁比他做得这样好，以法为教，以吏为师，那些官员熟悉法律到什么程度呢？你背不出来的条文，就要按照这个条文处罚你。我想，在座的没有一位可以完整地背出《刑法》中的一条。因为，我问了20多年都没有人可以背出来，也许政法大学的同学素质要高一点。但这个职业化的后果是什么？到秦朝灭亡的时候，满朝文武大臣当着皇帝的面违反最严重的法律，对皇帝讲假话，指鹿为马，敢于在光天化日之下，大庭广众之中，这些满腹法律的法律人竟敢颠倒黑白、混淆黑白。为什么秦朝垮了，就是这样的原因。主持人：陈教授，根据辩论的规则，请您控制时间，简短一点，谢谢您的配合。陈：好的，没问题。中国历史上国之将亡必多制，凡是法制最完备的时候一定是朝代要完事儿的时候。欧洲历史上的民主国家，凡是那些打着人民旗号，只要没有人民参与的司法制度，最后一定被人民推翻，比如说法国、意大利、德国、西班牙等等都是如此。可是，人民参与的司法最终保住了。第三，改革开放30年来，我们的法治进程和法治目标是背道而驰的。我认为法治目标有是个特征，第一，我认为法治有一个基本的目标，就是社会公平，我们现在的社会更公平了吗？第二，讲公正至少是大家说司法公正，我们现在司法是更公正了吗？第三，限制权力。我们的权力是更滥用还是更限制呢？第四，社会秩序，我们的犯罪率是上升还是下降了？大家想想为什么我们越搞法治，社会就越没有法治。我再提一点别国附近的动向。日本今年搞司法改革，日本的民事案件不是法官穿着法袍，法槌彭的一敲就决定的，人家是开圆桌会议，原告被告一起来讨论的。刑事案件的审理今年开始要有6给陪审员，为什么？因为老百姓在法院里不知道法官说的是什么。韩国的司法改革朝瑞士的方向在发展。第四个，司法改革为什么民主化要优于职业化？我认为司法……主持人：陈老师，你所盼望的张老师来了。陈忠林：我估计我需要的时间不是很多。主持人：陈老师，您再归纳一句话，我们请张老师休息一下，然后请何老师再回应您。陈忠林：好。为什么职业化要和民主化相结合？古今中外的历史证明，凡是没有人民参与的司法一定是走到人民对立面的司法，请大家举一个相反的例子。这是我的观点。主持人：谢谢您。下面我们有请何院长做一个回应。何兵：陈忠林老师的讲话很有风格。我自认为是一个比较有风格的人，今天晚上我们很遗憾的是还有一个主角没有到场，就是北大的贺卫方教授，尽管没有到场，但我们隔山打牛还是打他几拳。这个问题在04年元旦的时候我们搞了一个主题论坛，那时候是我和贺教授两个人辩论。学生们说是政法大学有史以来最经典的辩论。总算找到一个人，可以跟贺卫方教授来对抗了。主持人：据我所知，你整得贺老师很难受。何兵：考虑今天晚上陈老师是远道