渎职罪2015详解

渎职罪需要掌握的主要知识点：(1)本章罪名的法条竞合关系及处理方法。(2)受贿后又实施渎职犯罪的罪数认定。(3)国家机关工作人员与对象犯罪人构成共同犯罪及罪数认定。第一节渎职罪概述渎职罪：指国家机关工作人员在职务活动中滥用职权、玩忽职守，使国家与人民利益遭受重大损失，损害职务行为公正性的犯罪。1.罪名间的法条竞合(1)滥用职权罪、玩忽职守罪为一般法，本章其他罪名是特别法。①故意犯中，滥用职权罪的一般法条；②过失犯中，玩忽职守罪是一般法条。(2)法条竞合的处理规则：特别法优于一般法①特别法优先适用国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第398条至第419条规定(特别法)的，依照该规定(特别法)定罪处罚。②一般法兜底适用国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第398条至第419条的规定(特别法)，但依法构成第397条规定(一般法)的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。（法条竞合的兜底作用）例：司法工作人员接到被非法拘禁的人或者其亲属的解救要求时或者接到他人的举报时，不进行解救，造成严重后果的行为，虽然不符合刑法416条第1款规定的构成要件，但不能宣告无罪，而应适用刑法第397条定罪量刑。下列哪一行为应以玩忽职守罪论处？A.法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失B.检察官讯问犯罪嫌疑人甲，甲要求上厕所，因检察官违规打开械具后未跟随，致甲在厕所翻窗逃跑C.值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊10分钟后才赶往现场，因延迟出警，致被害人被杀、歹徒逃走D.市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与对方签订建楼合同，致被骗300万元A选项，以特别法执行判决、裁定失职罪定罪。B选项，以特别法失职致使在押人员脱逃罪走罪。C选项，过失不认真履行职责造成重大损失，构成玩忽职守罪。D选项，以特别法国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪定罪。2.渎职罪的主体身份：国家机关工作人员本章罪名，除故意泄露国家秘密罪、过失泄露国象秘密罪的主体系一般主体以外，渎职罪的主体均为国家机关工作人员。不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。国家机关工作人员，通常包括三类人员：(1)在国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。(2)参照公务员条例管理的党、政、机关人员。(3)根据立法解释，从事公务的人员。3.“徇私舞弊”的含义本章有12个罪名法条中使用了“徇私舞弊”一词(其中第399条徇私枉法罪中使用（“徇私”、“徇情”)。（1）徇私舞弊是否属于构成要件要素?从实务看，如难以查明行为人是否徇私，导致放纵渎职犯罪;舞弊的规定也显得多余。但从刑法解释学的角度而言，在立法没有修改的情况下，徇私、舞弊属于成立犯罪的要素。因此只能基于刑法目，将多余的解释掉。结论：除第397条(滥用职权罪、玩忽职守罪)第2款、第408条之一(食品监管渎职罪)将“徇私舞弊”规定为情节加重犯的情节以外，“徇私舞弊”都是犯罪的构成要件要素。（2）徇私、舞弊是主观要素，还是客观要素?由刑法关于渎职罪的规定可以看出，徇私并非表明行为的客观违法性(法益侵害性)的要素；根据汉语的通常含义，徇私显然是一种主观内容而非客观事实。张明楷认为：徇私属于犯罪动机。犯罪动机是某些犯罪的主观的超过要素(责任要素)。舞弊实际上是指弄虚作假、玩弄职权的行为。所以，舞弊属于客观的构成要件要素。（3）如何理解徇私、舞弊的内涵与外延?“徇私”：一般指徇个人私情、私利。从广义上讲，只要故意不秉公执法，就应认定为具有“徇私”动机。张明楷认为：徇私不仅包括徇个人之私，而且包括徇单位、集体之私。“舞弊”：作为客观的构成要件要素，在渎职罪中存在两种情形:①只是对具体渎职行为的一种归纳与概括：分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有超出具体渎职行为之外的特别含义。(绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形)。例如，就刑法第401条而言，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行，就是舞弊行为;并不是指在上述渎职行为之外，另有舞弊行为。因此：除第397条第2款加重情节外，只要行为人故意实施了具体的滥用职权行为，就可认为是“徇私舞弊”，一般不需要进行特别判断。②具体的渎职行为：分则条文没有规定具体的渎职行为，舞弊成为具有特定含义的具体渎职行为。属于这种情形的有：刑法第405条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪、刑法第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪。例如，第418条规定国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这里的舞弊具有特定的具体内容，即明知不合格而招收，或者故意拒绝招收应当招收的合格人员等。4.受贿后又实施渎职犯罪的罪数认定国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外(徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪)，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。(1)择一重罪处断：国家机关工作人员收受贿赂，并实施徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪三罪之一的，依照处罚较重的规定定罪处罚。(2)数罪并罚：国家机关工作人员收受贿赂，并实施除徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪三罪之外的其他渎职犯罪，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。5.国家机关工作人员与对象犯罪人构成共同犯罪及罪数认定（1）无共谋不构成共犯，构成职务犯罪。国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依渎职罪处罚。（2）有共谋仅利用职务，可构成共犯，同时与职务之罪择一重处。国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重处罚。（3）有共谋，既利用职务，以不利用职务，数罪并罚。国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。6.玩忽职守罪与丢失枪支不报罪的关系（1）依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支及时报告，但造成严重后果的，成立玩忽职守罪。（2）依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的想象竟合犯，从一重罪处罚。（3）其他依法配备公务用枪的非国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪。关于渎职犯罪的罪数，以下说法正确的有：A.监狱狱警甲收受服刑犯人乙的贿赂，编造虚假的减刑材料提交给法院申请为乙减刑。则甲构成徇私舞弊减刑罪、受贿罪，应当数罪并罚B.海关工作人员甲在查获好友乙走私大宗淫秽物品入境时，顾及朋友情谊，假装没有看见，让乙顺利通关。则甲构成走私淫秽物品罪的共犯C.税务局工作人员甲与纳税人乙共谋，由乙虚报纳税资料，甲根据虚假纳税资料为乙违法减征税款100万元。则甲触犯拘私舞弊少征税款罪、逃税罪的共犯，应当依照处罚较重的规定定罪处罚，D.公安局局长甲事先与拐卖妇女犯罪分子乙事先通谋，对于被乙拐卖的妇女不予以解救;某次甲接到被拐卖妇女亲属的解救要求，但拒不对被乙拐卖的妇女予以解救。此外，甲还曾为乙实施拐卖行为提供过交通工具。则甲触犯不解救被拐卖的妇女罪、拐卖妇女罪的共犯，应当数罪并罚滥用职权罪；玩忽职守罪第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。一、滥用职权罪(故意)；二、玩忽职守罪(过失)知识点主要有：(1)两罪的区别在于故意与过失。(2)两罪与本章其他犯罪是一般法与特别法的法条竞合关系。滥用职权罪：指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪：指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。两罪区别：滥用职权罪是故意犯，玩忽职守罪是过失犯。1.两罪的主体：国家机关工作人员(身份犯)。2.两罪的行为：滥用职权行为、玩忽职守行为。(1)滥用职权：指故意违法行使职务的行为。包括：①非法地行使本人职务范围内的权力与其一般职务权限无关的不属于滥用职权；②超越本人职权范围实施有关行为。(2)玩忽职守：指过失的不履行或者不认真履行职责的行为。包括：①疏忽不履行。如擅离职守等②不正确履行。注意：滥用职权行为、玩忽职守行为既可以是作为，也可以是不作为，不能以作为与不作为来区分二者。例如：故意不履行职责的行为，是不作为——滥用职权马虎草率不正确履行职责为的行为，是作为——玩忽职守3.两罪均以实害结果为必要构成要素——致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。(1)滥用职权罪的结果要求低一些。一般要求造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者一轻伤5人以上;或者造成个人财产直接经济损失10万元以上等。(2)玩忽职守罪的结果要求高一些。一般要求造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上;或者造成个人财产直接经济损失巧万元以上。4.两罪的责任形式：故意(滥用职权罪)Vs过失(玩忽职守罪)。(1)滥用职权罪的责任形式：故意指对滥用职权行为的故意，即明知行为违背职责仍故意实施注意：滥用职权罪的故意——不是对损害结果的故意。滥用职权罪中的损害结果，是“客观的超过要素”(罪量要素)，无需行为人对此结果明知、希望与放任，只需有认识可能性，即能成立本罪的故意。(2)玩忽职守罪的责任形式：过失。即出于疏忽、马虎草率、粗心大意，应当履行或正确履行职责而未履行，从而导致结果。通常表现为监督过失（主要表现为：应当监督直接责任者却没有实施监督行为，导致了结果发生——狭义的监督过失;或者应当确立完备的安全体制、管理体制，却没有确立这种体制，导致了结果发生——管理过失）。（3）根据责任形式认定两罪当国家机关工作人员在因不当履行职责中而造成重大损害时：——先看其是否故意实施的违背职责的行为——如果故意违背职责，则构成滥用职权罪——如非故意违背职责，则看其是否具在过失——如系过失实施的违背职责的行为，则构成玩忽职守罪。5.加重犯：徇私舞弊的，系前两罪的加重犯。6.追诉时效起算点：结果发生时。滥用职权、玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是滥用职权、玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算滥用职权罪、玩忽职守罪的追诉期限。案例1：被告人李某（公安派出所民警），2000年5月至2002年6月间，为完成所里规定的罚款任务，以维护社会治安为名，不履行治安处罚手续，采取传唤并多次利用威胁、体罚、拘禁等手段，先后处罚卖淫嫖娼行政案件22起，罚款79000余元；处罚乱搞男女关系4起，罚款16000余元，处罚男女单独在一起似为关系不正常的22起，罚款63000余元，处罚容留和怀疑容留卖淫嫖娼2起，罚款3000余元，并导致一人轻伤，处罚赌博14起，没收赌资31000余元，另外还扣押移动电话7部，价值人民币7000余元。案例2：1987年大兴安岭特大森林大火中，在大火烧到西林吉镇时，漠河县公安局消防科副科长秦宝山奉命带领全县消防员和5台消防车保护贮木场、物资库、粮油库等重点部门，但他带队在已起火燃烧的物资库上浇了半车水就往回撤，他把3台消防车调回自己家里搬家具，还调来两台推土机，推倒其他民房为自己家打出防火隔离带。秦宝山的行为应如何定性？下列哪种行为可以构成玩忽职守罪？（2007年试卷二第20题）A.在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报情况，贻误事故抢救，情节严重的B.国有公司工作人员严重不负责任