蒋剑涉嫌出具证明文件重大失实罪一案的二审辩护词

王思鲁律师辩护词专辑主办：王思鲁律师蒋剑涉嫌出具证明文件重大失实罪一案的二审辩护词尊敬的审判长、审判员：我们是蒋剑的二审辩护人。我们在侦查阶段便介入此案，并全程跟踪至今，对本案有全面的了解。我们认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，恳请贵院查明事实，依法撤销广东省广州市越秀区人民法院（2011）穗越法刑初字第980号刑事判决，改判蒋剑无罪，还蒋剑清白。一审判决以我国《刑法》第二百二十九条第三款规定之“出具证明文件重大失实罪”入罪。该条款如是规定：“……第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”蒋剑的行为是否符合本罪的犯罪构成要件，焦点在于：一、有无出具证明文件的行为；二、该证明文件内容是否重大失实；三、是否造成严重后果。我们向一审法院提交了《一审辩护词》；也向贵院提交了为蒋剑代书的《刑事上诉状》，详尽、全面分析了本案存在的问题。北京市盈科（广州）律师事务所于2012年6月14日委托张明楷、陈兴良、陈瑞华、符启林、阮齐林等五位我国权威的法学专家，就蒋剑、刘轩在本案中是否有罪进行法律论证。随后专家组出具了《蒋剑、刘轩涉嫌出具证明文件重大失实罪案专家论证法律意见书》（以下简称《专家论证法律意见》），对该案进行了充分、详尽的论证，一致认为：本案的评估报告既不是“重大失实”也没有“造成严重后果”，根本不具备该罪客观要件，蒋剑、刘轩不构成出具证明文件重大失实罪。我们现将《专家论证法律意见》和我们的《二审辩护词》一并提交，望合议庭统览全部资料，慎重审视控辩双方的观点，对本案作出公正的无罪判决。我们紧围绕上述三个焦点，立足本案的证据和法律，结合一审判决，发表辩护意见：鉴于本案的特殊性，任何的口供和证言都不能成为认定涉案《评估报告书》重大失实的证据。涉案《评估报告书》是否重大失实，只能以有效的鉴定结论为准。在现行的法律框架下，法官不能既充当裁判官，又充当鉴定人，越过鉴定结论，直接认定涉案《评估报告书》重大失实。同样地，工作底稿是否有瑕疵，涉案《评估报告书》是否基于有瑕疵的工作底稿制作而成，与本案没有任何关联性。因为，工作底稿并非证明文件，只要鉴定结论认为最终的评估报告没有重大失实，那么蒋剑就是无罪的。我们的辩护意见主要有六点：一、出具涉案《评估报告书》的整个过程，涵盖具体承办、审核、签字、盖章诸环节，蒋剑都没有参与也不知情，事实和证据都反映蒋剑根本没有出具证明文件的行为。二、本案两份有效的鉴定结论，均认为涉案《评估报告书》无重大失实。三、一审法院超越有效的鉴定结论，非专业地自由裁量涉案《评估报告书》重大失实，违反法律规定。四、撇开鉴定结论不论，一审法院也不能仅以一般性瑕疵认定涉案《评估报告书》重大失实，更不能根据符合我国会计准则的行为，推论必然造成土地价值低估。五、一审法院刻意回避了本案中来源不清、涉嫌伪造的关键证据，未依辩护人申请调取相关证据并公开质证；即使该关键证据是有效的，也无法证明涉案《评估报告书》重大失实。六、一审法院认定涉案《评估报告书》造成严重后果，完全是以推论方式得出的，没有任何事实和法律依据。因此，本案的证据都充分证明，蒋剑是无罪的。一审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请贵院依法撤销一审判决，改判蒋剑无罪。具体分析如下：一、出具涉案《评估报告书》的整个过程，包括具体承办、审核、签字、盖章诸环节，蒋剑都没有参与也不知情，事实和证据都反映蒋剑根本没有出具证明文件的行为。第一，蒋剑并没有具体承办本案评估项目。2007年11月，中联资产评估有限公司（下称中联公司）受东营大明置业发展有限责任公司（下称大明公司）委托，就其控股的广东美洲原野山庄开发有限公司（下简称美洲原野公司）增资扩股事宜所涉及的相关资产和负债进行资产评估工作，并于2007年12月8日出具了《广东美洲原野山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书》（中联评报字[2007]第746号）（下简称《评估报告书》）。该项目是由中联资产评估有限公司南方分公司（下称南方分公司）负责人傅某东开发并全程负责，并由项目经理刘轩具体承办的。在对刘轩的询问笔录中其亲口承认了他“参加过广东美洲原野山庄开发有限公司的资产评估工作”，同时也明确表示是傅某东安排他做的。（见2011年3月10日12时45分至23时10分，广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录第2、3页）刘轩作为项目经理，经办《评估报告书》项目的具体评估工作，包括收集相关资料、现场勘查，与委托公司及其他关联公司人员访谈调查、评估方法、履行评估程序、编制、修改报告等，都是在傅某东、罗某智的指导下承做的。有他的询问笔录为证：在刘轩的笔录中其说到：“傅某东是在我去的前一个晚上打电话告诉我说有这业务，叫我去帮忙收集一下这业务的相关资料。”（见2011年3月10日12时45分至23时10分，广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录第3页）在编制评估报告时“没有运用收益法或市场法进行验证主要是与傅某东及罗某智进行沟通时，他们提出的意见。”“这份报告里面的意见基本都是傅某东和罗某智的意见，包括运用的评估方法、依据的审计报告，披露的土地存在的问题。”（见2011年3月10日12时45分至23时10分，广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录第9、11页）纵观刘轩的询问笔录、讯问笔录，他从未提到傅某东有安排蒋剑和他一起经办这个项目，也从未提到蒋剑在这个项目中做过什么具体评估工作、指导他做过什么事情。并且，在庭审过程中刘轩在被问及蒋剑是否知道、指导过他做这个报告时，他如是回答：“有时在公司遇到他的时候他有问过一些这个项目的进度上的问题，就是闲聊的意思。”（见一审第一次庭审笔录第10页）“蒋剑没有具体怎么做，我主要是向傅某东负责，但如果蒋剑要签名的话傅某东肯定会跟他沟通。”（见一审第一次庭审笔录第13页）可见，刘轩跟蒋剑讲评估项目时，仅仅是一种闲聊，显然蒋剑没有参与该项目。另外，刘轩也明确表示，蒋剑没有指导过他做评估报告。由此也可直接印证蒋剑以下这段话：“美洲公司拟增资扩股项目的资产评估业务，在向委托评估公司了解情况、现场勘查、现场调查、编制工作底稿及报告书定稿我都没有参与，只是在审核阶段我忘记有没有参与。”（见2011年5月10日9时0分至10时40分，广州市公安局预审三大队对蒋剑的讯问笔录第1页）因此，在《评估报告书》具体经办工作上，蒋剑根本没有参与的事实是清楚的，证据是确实充分的。一审法院也查明此项目是由刘轩具体经办。（见一审判决书第4页）第二，没有证据证明蒋剑审核过本案《评估报告书》。蒋剑对是否做过《评估报告书》的具体评估工作是清楚无疑的，但在是否有审核过《评估报告书》上，蒋剑已记不清了。在蒋剑的讯问笔录中其不止一处说到，《评估报告书》“我没具体参与评估，但审核该报告方面，由于时间长，我不记得有没有参与审核。”（见2011年4月14日14时30分至16时30分，广州市公安局预审三大队对蒋剑的讯问笔录第2页）而在被告人刘轩的询问笔录、讯问笔录中有关蒋剑是否有审核过该《评估报告书》仅仅是刘轩根据公司的管理制度所做的个人推测性意见，带有极大的主观性和不确定性。在是否有审核该《评估报告书》上，刘轩说到：“至于罗某智有没有审核过我记不清了，但从程序上应该是经过罗某智和蒋剑的”（见2011年3月10日12时45分至23时10分，广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录第10、11页）我们恳请合议庭注意，“从程序上应该是经过罗某智和蒋剑的”属于一种主观推断。因为并非是刘轩的亲身感知，所以在判断上，是经过罗某智审核，还是经过蒋剑审核，还是两个人都有审核过，刘轩是无法确定的。在蒋剑是否有审核这个问题上，刘轩的询问笔录、讯问笔录都是这种不确定的推测性表述。并且，在庭审过程中，当刘轩被问到草稿的审核是谁负责时，刘轩说：“主要是傅某东，蒋剑有否审核过我不知道。”（见一审第一次庭审笔录第12页）由此可见，在蒋剑是否参与审核的问题上，刘轩根本就是不清楚的，他的推测性意见应予排除。在证人罗某智的询问笔录中，他也是持相同的推测性表述：《评估报告书》“具体由刘轩负责，我没有参与这份报告的工作，具体中间的审核过程谁参与要问刘轩。”同样也表明他对于蒋剑是否参与审核阶段及出报告阶段是不清楚的。（见2011年3月9日11时20分至13时0分广州市公安局经侦支队对罗某智的询问笔录第4页）“蒋剑有参与《评估报告书》这份评估……应该在审核阶段，也就是2007年11月份”（见2011年3月11日11时30分至20时0分，广州市公安局经侦支队一大队对罗某智的讯问笔录）这表明证人罗某智对蒋剑是否参与的回答在不同时间是相互矛盾的，此证言是不可靠的，应予排除。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十二条第三款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”（根据有关司法解释：“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”）也即证人发表证言的内容不应当超出自己感知的范围，但是立足于自身感知的案件情况所作出的猜测性、推断性证言，如果符合一般生活经验的话则依法能够作为证据使用。具体到本案中，证人罗某智有关蒋剑有审核《评估报告书》的证言并非是他亲身感知，关于他是基于什么事实来判断蒋剑审核了该报告，蒋剑未见他在讯问笔录中有任何说明。据此，他有关此点的证言已超出了其自身感知的案件情况，缺乏合理性，明显属于推断性的陈述意见，依法不能作为证据使用。现用于证明蒋剑参与审核的证据全都是推断性的口供和证人证言，都是无效的证据，此外没有任何其它证据（如报告签名、底稿签名、报告审核记录、有关邮件等）能证明蒋剑审核了该报告。因此，在蒋剑是否有审核过《评估报告书》的事实是不清楚，证据是不确实充分的。事实上，傅某东作为南方公司的负责人、项目开发人，已亲自审核该报告，作为下级、没有参与该项目的蒋剑去审核上级已审核的报告是不合情理的。而且当时蒋剑并未担任南方分公司副总经理一职，南方分公司负责评估报告立项、审核的另有其人。第三，蒋剑没有从《评估报告书》项目中获得任何好处，此点可以印证蒋剑没有参与《评估报告书》的经办和审核。《评估报告书》项目的评估费用是15万元，这是南方分公司严格按照资产评估行业有关收费标准的规定收取的。南方分公司提供的美洲原野山庄项目负责人报酬发放表（2008年3月）证明领取此项目的报酬的是刘轩。这就可以直接证明该项目确实是由项目经理刘轩承办而并非蒋剑承办。证人刘军红的证言更是证明了蒋剑未从该项目中获得诸如签字费、项目报酬之类的任何好处。对担任南方分公司会计的证人刘军红的询问笔录中她说到：“因为公司的工资发放表是我来做的，这个项目做完后，只有刘轩和房某晖分到了钱，其中刘轩领到了项目经理报酬5570元”，“蒋剑没有通过这个评估项目领取报酬”（见2011年3月9日14时30分至16时10分，广州市公安局经侦支队对刘军红的询问笔录第2、4页）这份项目负责人报酬发放表和证人刘军红的证言也恰好印证了蒋剑如下所说：“在上述业务中我没有得到任何好处。”（见2011年5月10日9时0分至10时40分，广州市公安局经侦支队预审三大队对蒋剑的讯问笔录第6页），也就是蒋剑没有从该项目上获取任何报酬或利益，而根据公司的规定，承做项目和审核是应该获得项目报酬的。在对证人刘军红的询问笔录中她还说到了一个关键点：“中联南方分公司的资金支配是由傅某东说了算”，“我们是根据有傅某东签名确认的‘项目负责人报酬发放表’或‘项目劳务费发放表’发放具体报酬的。”也即，如果真是傅某东安排蒋剑经办、审核《评估报告书》项目，那傅某东理应给蒋剑项目报酬，但是事实上傅某东没有。此点也可间接证明傅某东确实没有安排蒋剑负责过这个项目。因此，蒋剑没有做过《评估报告书》项目的具体评估工作是确定无疑的，蒋剑也未从该《评估报告书》项目上获得任何收益，而是否有审核过该报告则是事实不清，没有证据证明其做过审核。第四，经笔迹鉴定，《评估报告书》并非蒋剑所签字，一审判决也认定此点。（见一审判决书第9页和