司法考试案例分析题

案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5％提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。1．不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。2．不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。3．合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。4．应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。5．合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。6．唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成1人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。案情：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。1．有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。2．不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。3．无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。4．陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。5．B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。6．债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资,丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。案情：老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为村霸进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。1．可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。2．不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。3．不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。4．一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。5．二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。6．可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。案情：甲在2003年10月15日见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往A市。行驶途中，行人乙拦车要求搭乘，甲同意。甲见乙提包内有巨额现金，遂起意图财。行驶到某偏僻处时，甲谎称发生故障，请乙下车帮助推车。乙将手提包放在面包车座位上，然后下车。甲乘机发动面包车欲逃。乙察觉出甲的意图后，紧抓住车门不放，被面包车拖行10余米。甲见乙仍不松手并跟着车跑，便加速疾驶，使乙摔倒在地，造成重伤。乙报警后，公安机关根据汽车号牌将甲查获。1．甲开走他人面包车的行为构成盗窃罪，即使面包车没有锁，但根据社会的一般观念，该车属于他人占有的财物，而非遗忘物。2．甲对乙的行为构成抢劫罪，甲虽然开始打算实施抢夺，但在乙抓住车门不放时，甲加速行驶的行为已经属于暴力行为，因而不是转化型抢劫，而应直接认定为抢劫罪，而且属于抢劫罪的结果加重犯。3．甲对男生的行为构成拐骗儿童罪而不构成拐卖儿童罪。表面上看甲以儿童换取了商品，但这种行为并非属于出卖儿童，商店老板也没有收买儿童的意思。4．甲对商店老板的行为构成诈骗罪。5．丙、丁对甲的行为构成刑讯逼供罪。6．根据最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释关于非法证据排除规则的规定，虽然甲翻供，但对于甲盗窃面包车、抢劫乙的巨额财物的犯罪行为仍可认定，但拐骗儿童罪、诈骗罪只有口供，没有其他证据证明，因而不能成立。7．因拐骗儿童罪、诈骗罪不能认定，甲的特别自首也不成立。案情：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自已10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。1、构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。2、构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。3、构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。4、不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。5、不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。6、不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。7、成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。3、戊作为证人不能旁听案件的审理。4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。1．不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。2．属于甲公司。因为交付已经完成3．由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。4．乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。5．无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。6．张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司（下称新雨公司），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司（下称东风公司）的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20％给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以此事尚未与股东甲商量为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息；（2）请求东风公司承担违约责任；（3）请求行使股权质权（或权利质权）。2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同；（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。5、甲持有公司20％的股权，可以请求法院解散公司。案情：2006年5月24日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。1、（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证；（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。1.徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。2.徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。3.徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污1万元属于既遂。4.给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。5.周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。6.周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。案情：张某与王某因口角发生扭打，张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院提起公诉，被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼。1.第二审人民法院应当在二审判决中一并改判。2.第二审人民法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正。3.第二审人民法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。4.第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。5.人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的，应当裁定驳回起诉。6.（1）调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。（2）调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应记入笔录，经双方当事人审判人员书记员签名或盖章即发生法律效力。（3）经调解无法达成协议或者案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住