王利明中国民法典的体系

王利明中国民法典的体系中国民法典的体系时间：2001年2月23日地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。）主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了制定民法典的三条思路的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启发和思考。让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！王利明：大家好！我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在立法过程中确立民法典的体系有着至关重要的意义。从这种民法典编纂体例来讲，民法典制定的起算时间不应是现在，而是可以追溯到1986年《民法通则》的颁布。在未来的民法典中，《民法通则》的总则将构成民法典总则部分，合同法成为债编重要部分，正在制定中的婚姻家庭法也将会在民法典中出现，物权法也会被归入民法典。这种民法典编纂体例，是渐进的、不断完善的过程，并不是突击的，一步到位。一、民法典的编纂体系民法典编纂体系纵观全球，不外乎两种。一种是罗马式，由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的，分为人法、物法、诉讼法三编。这种三编的编纂体系被法国民法全盘接受，剔除诉讼法内容，把物法分为财产法和取得财产的方法。法国民法典没有总则，缺少一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。财产权中没区别物权和债权，也没有在严格区分物权与债权的基础上形成独立成编的物权法和债权法。所以，法国民法中缺少严格意义上的物权法，只存在于学理中。许多民法学者都不赞同法国民法这种罗马式模式。我查资料中发现，旧民法学者梅仲协推崇法国民法罗马式体系，他认为这种体系优点在于人法独立成编，因为人皆有母、丐亦有妻，把亲属法列入民法典之首，避免重物轻人的趋势，是这种体系合理之处。现代民法学者徐国栋也极力主张这种民法典体系，回复罗马法，因为罗马法是罗马人创造的，罗马法中把人法置于物法之前，体现为对人的尊重。我认为在立法中难以接受这种体系。因为罗马式缺乏内在完整的逻辑体系，没有总则，内容十分杂乱。由于没有完整的体系，它难以区分一般法的规则或特别法的规则，在法律规则适用效力上也没有严格区分。尤其是没有抽象出民法中共性的原则，造成体系的杂乱。它也没有区分物权与债权，对于财产权适用带来了许多困难。我认为大陆法中严格区分物权与债权的观点是非常科学的，英美法中虽然没有相对应的部分，但在学理与判例中都区分了绝对权和相对权。另一方面，罗马法式中的人法与我们现代意义的人法有着本质的区别。罗马法式的人法实际是亲属法，并不是对人的尊重和强调，也不是我们讲的人格权法。如果把亲属法放在民法典首位，在民法理论中讲不通。第二种是德国式，潘德克顿在注释罗马法的基础上发展起来的。我在与德国，台湾民法学者交流时，他们讲最早德国式可能由萨维尼提出的，因为潘德克顿等罗马法注释法学家是萨维尼的学生，德国民法典最早的草案是萨维尼准备的。据有人考证在1890年前后，萨维尼已完成了德国民法典的草稿，后来民法典起草人都是在此基础上完成的。所以他们推测德国式体系最早始于萨维尼。这个体系把民法典分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承。首先确定了总则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，形成完整，明晰的体系，是注释法学家对民法的伟大贡献，是世界法学的历史瑰宝。有些学者批判概念法学派，但就德国民法典体系的创立而言，概念法学有它精道之处，据我了解，大陆法系绝大多数国家都接受了德国式民法典体系。我国制定民法典也应积极地继受，继受不是机械的模仿，是有选择的借鉴。如对总则的借鉴，区分物权与债权经验。但是否采取五编制，物权编在前，债权编在后等方面，我们要立足我国国情科学的继受，在德国模式基础上进行创新。总则的设立，物权与债权的区分则是先进经验，要很好地借鉴。二、民法与商法的关系在制定民法典中，首先要面对的是处理好民法与商法的关系。商法有实质意义上的商法与形式意义上的商法之分。实质意义上的商法是指所有调整商事法律关系的法律规范总称。形式意义上的商法是指商法典及公司、保险、票据、海商等单行商事特别法。对于商法的起源见仁见智，但商法的形成是有共识的。形成于中世纪，在地中海沿岸的一些城市中形成商人这个阶层，他们为从封建领主处争得自治权力，建立了自冶机构，处理商人之间的争端，逐步积累起商人之间通行的规则，汇编成册，后来被称为商人习惯法。经国王的认可，在国王颁布的法令中这些商人习惯法有了国家强制力的保障，成为真正的法律。拿破仑在制定民法典时也感到难以处理商人的特别法律。1804年，法国颁布了民法典。同时在整理商人的习惯法和国王的命令基础上，1807年制定了商法典。从法国商法典的制定开始，民商分立模式开始确立。后来德国也采取这种民商分立的模式，民商分立模式达到了顶峰。到了20世纪，尤其是二战以后，出现了民商分立向民商合一的转化。我国在制定民法典的过程中，究竟是采取民商分立还是民商合一？我曾在日本等国作学术交流，与民法学者探讨该问题时，他们都主张采取民商合一的模式，与商法学者研讨时，他们对民商分立模式更感兴趣，这是一个很有趣的现象。在澳门时，也是同样的现象，一位商法学家给出许多民商分立的道理。细究起来，这些道理难以成立。民商分立模式支持者的主要理由：第一，主体的特点，强调民事主体与商事主体在性质上的区别。比如，他们认为银行的借贷行为区别于公民之间的借款行为，区别在于一方有商人参与交易。我们在起草合同法中也考虑到这个问题，如第十二章借款合同第211条规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。按民法解释学，根据196条借款合同定义，银行参与的借款合同推定为有利息，比照中国人民银行的利率标准。为什么这样考虑呢？因为银行是专门从事货币信贷的机构，靠借贷营利，这样的营利主体必然决定了行为的营利性。所以合同法中区别了这两种情形，借款合同按银行信贷合同作一般性规定，自然人之间的借款关系进行特殊规定。双方对利息约定不清的，按主体进行法律推定。第二，现代社会中大型公司日趋增多，与大型公司交易的多是普通公民，即消费者，这种由商人与消费者构成的交易关系中，更需要用商事特别法来保护消费者的利益。我查阅了许多国家的法律，其中明确提出消费者参与的关系，在这种关系下强调保护消费者的利益，增加更多的义务给交易方。如有些法律中规定，在消费者参与的格式合同中，对交易方（大公司）添加更大的提请注意义务。支持民商分立模式的学者认为这类条款是商法规则，不是民法规则。我认为不应以主体不同来区别民法与商法。因为民法中所讲的人，范围广泛，包容性极强，可以是商人也可以是自然人，这两种角色相互转换，难以明晰界线。如一个普通公民购房一套用于自住，按商法学者的观点，他是民法的自然人，不是商人。又如他见房价颇低，以后有增资的机会，多购置几套，期待地产增资，以获商业利益。这时他又以商人的身份参与到商品交易中。所以，自然人与商人的身份总是在不断转化的。我查阅了许多国家和地区的商法典，商法典起草人最感困难的事情是对商人下定义。有些国家为避开表述之苦，用列举出几十种例外来明确商人的范畴，或者直接列举出哪些人是商人，造成立法的繁琐与司法的不便。第三，商行为的标准。商法学者强调商人以营利为目的的行为是商行为，如我上面讲到的银行信贷行为，是以营利为目的的商行为。从商法上讲，即使双方没约定报酬，原则上推定是有偿的。我们在起草合同法也遇到同样问题，委托合同部分起草中，德国民法典规定双方没约定报酬，推定为无偿。德国商法典规定双方没约定报酬，推定为有偿，这表明民法与商法的不同。在这个问题中，起草组成员考虑到公民的委托关系大多基于人身信赖，事务简单，争议标的不大，实没有规定的必要。只规定有经纪人参与的委托合同关系。合同法第405条规定了，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。合同中，双方没有约定报酬的，推定为有偿的，许多外国学者看不懂，几个德国学者问我，你们怎么把商人的商行为规定在民事基本法律中？第四，民事法律行为不注重形式要件，口头或书面形式都可以；商行为特别强调形式要件，必须是书面的，许多商行为还要求公证，登记等。一个日本学者讲，建筑承包商是商人，承包合同一定是书面的，因为商行为有形式要件的要求。按民法来讲，不可能所有的民事法律行为都是书面的。因此民法与商法之间存在着矛盾。在这个问题上，我们采取民法的立场来考虑。合同是一种交易行为，口头或书面的形式要求是为了证明这种法律关系的存在及内容的外在表现，起到证据的作用。以证据的角度来考虑合同的形式，我们认为，除了法律上对合同形式有特殊要求的，原则上尊重当事人意思自治，由当事人自由选择口头或书面形式。从这一点可以看出，民法强调了当事人意思自治，商法更关注政府对交易活动的干预。我们认为，商行为虽然有其自身的特点，但是只能解释某些特殊行为的特殊形式要件要求，我们可以通过在法律中设立例外来解决，没必要因为个别行为的特殊性，抽象出商行为的概念，确定商事一般规则。事实上，抽象出的商行为，最大的麻烦是无法与民事法律行为相协调。因为，任何商行为与民事法律行为，绝大多数是交易行为，它们没有本质上区分。所以我们没必要区分商行为与民事法律行为。第五，商法学者还认为商法更强调信赖利益的保护。我认为，民法也越来越注重信赖利益的保护。商法强调权利外观。早期民法并不关注这个问题，现代民法的许多制度反映了保护信赖利益的理念，如表见代理，善意取得，民法的公示公信原则。如登记的权利人并非实际权利人，登记错误，但由于交易方信赖登记的公信力，这种信赖利益应该保护，有利于维护交易安全。所以不能简单地讲，商法注重信赖利益的保护。总之，民法与商法都是以调整交易关系为内容的法律，公民与法人参与到交易中，对于特定身份很难确定，同时难以区分出民事法律行为与商行为。民商分立的模式，很难保障统一的分类标准，造成民法与商法内容中的矛盾与冲突。我国现在法官的素质参差不齐，民法与商法的重叠和矛盾必将会产生司法中找法的困难，所以也是不现实的。我国事实上已经找到了能够解决民商区别的方法，特别是制定合同法，使民法与商法有机地结合在一起，