8.回避

铡包勉案包拯的亲侄包勉，在担任地方官以后，贪赃枉法，终于败露。案卷几经辗转，到了开封府包拯手上。包拯阅卷后，怒不可遏，但是又十分为难。包拯自小丧父（此为剧本虚构），由包勉的母亲（即包拯的嫂子）一手抚养成人，所以他向来不叫“嫂子”而尊呼“嫂娘”，嫂娘对他恩重如山，包勉是嫂娘唯一的儿子。在公私两难之中，他终于选择了大义灭亲，决然下令斩了包勉，然后再向嫂娘赔情。回避一、刑事诉讼中的回避之内涵是指同案件有某种利害关系或其它特殊关系从而不得参与案件之侦查、起诉和审判的制度。二、回避制度的渊源1.我国中国早在唐朝时期就有回避制度。《唐六典·刑部》规定：“凡鞠狱官与被鞠之人有亲属、仇嫌者；皆听更之。”元朝法律首次使用了“回避”一词，并规定法官存在应回避的情形而不回避者应当追究刑事责任。1950年7月20日《人民法院组织通则》第10条规定，“县（市）人民法庭及其分庭的正副审判长、审判员，遇到与其本身有利害关系之案件，应行回避。”1954年《人民法院组织法》第13条规定，“当事人如果认为审判人员对本案人员有利害关系或者其他关系不能公平审判，有权请求审判人员回避。”1979年7月1日《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》对回避制度作了进一步明确、具体的规定。现行《刑事诉讼法》在1979年《刑事诉讼法》的基础上对回避制度进行了修改和完善。2.国外古罗马：任何人不得做自己案件之法官1305年，爱德华女王与爱德华二世均曾以被告人朋友之身份，要求法官提供一个没有起诉陪审团参见的审判陪审团。英美法系：陪审员的回避大陆法系：法官与陪审员的回避三、回避制度的价值1.保障实体公正2.保障程序公正、实现“看得见的正义”3.加强裁判之可接受性四、回避之类型自行回避回避的启动方式指令回避申请回避自行回避当有关人员符合法定之回避情形时，自动退出该案之侦查、起诉、审判的制度。指令回避在有关人员符合回避之法定情形而没有自动回避时，由该机关之负责人指令其回避的制度。申请回避当事人或其代理人认为有关人员参与办理案件可能影响案件公正处理时，向有关机关申请其不得参与办理该案件的制度。有因回避是否需要阐明理由无因回避有因回避：提出回避申请需要有明确的理由。无因回避：提出回避申请无需说明理由。五、回避的适用人员1、审判人员：各级人民法院院长、副院长、审委会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。2、检察人员：各级人民检察院检察长、副检察长、检委会委员、检察员、助理检察员。3、侦查人员4、书记员：所有在侦查、起诉、审判活动中担任书记员的人员5、翻译人员6、鉴定人7、在人民法院中占行政编制的工作人员、人民陪审员、勘验人、执行员▲参加过本案侦查的侦查人员，如果调到检察院工作，不得担任本案的检察人员。检察规则29▲离任审判人员、检察人员两年以内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；终身不得担任原任职单位案件的诉讼代理人或辩护人。▲西方法治发达国家回避的适用人员1.范围：法官和陪审员2.解释：1）审判中心主义诉讼模式的影响；2）对侦查人员、检察人员采行回避不合理；3）赋予当事人对抗的权利，强化防御力量。六、回避原因1、是本案的当事人或当事人的近亲属2、本人或其近亲属和本案有利害关系3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人4、与本案当事人有其它关系，可能影响公正处理案件的5、接受当事人及其委托人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托的人6、原审法院对于二审发回重审的案件和法院按照审判监督程序重审的案件，原合议庭的全体成员均应回避06/23聋哑被告人张某开庭审理前要求其懂哑语的妹妹担任他的辩护人和翻译。对于张某的要求，法院应当作出哪种决定？A.准予担任辩护人B.不准担任辩护人C.准予担任翻译人员D.既准予担任翻译人员，也准予担任辩护人最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第一条审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。第二条审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：（一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；（二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。七、回避的程序1.回避的启动期间：各个诉讼阶段2.方式：书面或口头3.申请主体：当事人及其法定代理人辩护人、诉讼代理人可以依照本法的规定要求回避、申请复议。（第31条第2款）在一起抢劫案中，被告人杨某，男，17岁，被害人陈某，男，19岁，崔某是杨某的辩护律师，刘某是陈某的诉讼代理人。在本案中，有权申请审判人员回避的人员可以是A.杨某的母亲B.陈某的母亲C.崔某D.刘某4.决定①院长：审判人员、法庭书记员、翻译人员、鉴定人（不能当庭做出决定）②检察长：检察人员、检察院书记员、检察院聘请或指派的鉴定人/翻译人员③侦查机关负责人：侦查人员、侦查阶段的书记员、翻译人员、鉴定人④委员会：审委会决定院长，检委会决定检察长和侦查机关负责人06/24王某因涉嫌报复陷害罪被立案侦查后，发现负责该案的侦查人员刘某与自己是邻居，两家发生过纠纷,遂申请刘某回避。对于刘某的回避应当由谁决定？A.公安局局长B.检察院检察长C.法院院长D.检察委员会07/31庭审过程中，被告人赵某指出，公诉人的书记员李某曾在侦查阶段担任鉴定人，并据此要求李某回避。对于赵某的回避申请，下列哪一选项是正确的？A.法庭应以不属于法定回避情形为由当庭驳回B.法庭应以符合法庭回避情形为由当庭做出回避决定C.李某应否回避需提交法院院长决定D.李某应否回避需提交检察院检察长决定八、回避的效力１、回避决定一作出，即发生法律效力。２、对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。（刑诉法第30条第2款）九、回避的复议１、对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。（刑诉法第30条第1款）２、复议机关：原作出决定的组织或个人３、在开庭审理过程中，对申请者提出的不属于法定回避理由的申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。某县公安周预审员陶xx因刑讯逼供，被县检察院立案侦查。在侦查过程中，陶xx态度恶劣不交待问题。检察院法纪检察料科长王x等，经过大量侦查工作，收集了能证明被告犯罪的众多证据。在充分的证据面前，陶xx不得不交待了犯罪事实。检察院侦查终结后，向县法院提起了公诉。县法院受理了此案。庭审时，被告陶xx两次要求公诉人王x回避，但又提不出任何理由，只是说：“王x，我知道，他有什么水平，来让他起诉我，办我的案子？”在这种情况下，法庭没有宣告暂时休庭，由审判长宣告驳回被告人的回避申请。讨论：回避人员已进行的工作是否还要效力？根据公安部《规定》第33条，被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、记录人和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。根据最高人民检察院《规则》第30条，被决定回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或检察长根据案件具体情况决定。法院的审判人员的回避前的诉讼行为是否有效，没有具体规定08/25赵某涉嫌报复陷害罪被检察机关立案侦查,在侦查即将终结时，赵某得知负责办理该案的侦查人员蔡某是被害人的胞兄，遂申请其回避。检察长经审查作出了蔡某回避的决定。对于蔡某在侦查阶段收集的证据,下列哪一选项是正确的？A.应当排除，不得用作认定案件事实的根据B.由检察机关侦查部门负责人根据情况决定C.由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定D.在审判时，由人民法院根据案件具体情况作出裁判2、“我爸是李刚”案发生地为保定市北市区，依法确由北市区公安局侦办。由保定市公安局指定望都县公安局管辖，经望都县警方依法对事故进行调查、取证及责任认定后，提请望都县人民检察院逮捕。当某一案件的处理结果涉及地方国家机关或者主管部门负责人的私人利益乃至地方部门利益时，在某一司法机关对案件进行管辖很可能损害公正执法和审判，当事人对司法机关整体的公正性有合理怀疑的情况下，法律应当赋予当事人申请“单位回避”变更管辖的权利？张某是某一公安机关的法医，在一刑事案件的法庭审判过程中，张某被法院聘请担任了该案件的鉴定人。但本案的被告人却对张某提出了回避的申请。依照有关规定，有权对张某是否回避作出决定的是：A.公安机关的负责人B.该人民法院院长C.本案的合议庭D.本案合议庭的审判长某人民法院在审理一起刑事案件时，被告提出对公诉人的回避申请,理由是:公诉人态度不好，非常讨厌。对于被告的回避请求法院应该如何处理？A决定休庭，由审判长转告检察机关负责人更换公诉人B决定休庭，向院长汇报由院长决定C法庭当庭驳回回避申请，并且不得复议D法庭对此可以不予理睬10/21甲涉嫌刑讯逼供罪被立案侦查。甲以该案侦查人员王某与被害人存在近亲属关系为由，提出回避申请。对此，下列哪一选项是错误的？A.王某可以口头提出自行回避的申请B.作出回避决定以前,王某不能停止案件的侦查工作C.王某的回避由公安机关负责人决定D.如甲的回避申请被驳回，甲有权申请复议一次