第七章冲突规范的运用

第七章冲突规范的运用识别、反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明李伯康房产继承案——此案中是否存在先决问题？•1938年，李伯康在港东台山与范素贤结婚，婚后无子女。•1943年，李前往美国，定居于加利福尼亚洛杉矶。•1967年，李与周乐蒂在美国内华达州结婚。•1981年，李于洛杉矶去世，遗产中有一处位于广州的楼房。•1986年5月，范得知李去世，在广州办理了继承房产的证明，领取产权证。•周得知后，在广州某法院起诉，要求继承房产。•分析：根据我国民法通则的有关规定，不动产继承适用不动产所在地法，即中国法。因此，不符合国际私法上“先决问题”的构成条件。第一节识别（Qualification/Classification）•一、识别的概念•又称“定性”，是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范来选择准据法的认识过程。•古典案例：1908年英国Ogdenv.Ogden•Case:1908年英国Ogdenv.Ogden•背景：在英国结婚••19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）•丈夫请求法国法院认定婚姻无效，法国法院依据当时法国法规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”判决婚姻无效。此后，Ogden夫人又与Ogden在英国结婚。本案，Ogden先生以他与Ogden夫人结婚时，后者与法国人还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告它们之间的婚姻无效。1908年英国法院审理核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件•依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？法院判决原告胜诉，是否合理？•英国高等法院王座庭1953年审理的达尔梅诉贝克公司案•本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原告与被告订立合同，向她出售500吨棕榈油。合同的准据法是葡萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500吨棕榈油，准备发送给被告，后一个合同规定，如果违约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。后来，被告贝克公司毁约，不买这批棕榈油。原告于是向英国法院起诉，要求被告偿付这笔违约金。•如果把这个赔偿问题识别为程序法问题，应适用英国法；根据英国法，原告不能得到赔偿，因为这是间接损失。如果把这个问题识别为实体法问题，则应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法，原告能得到这笔赔偿。王座庭把这个问题识别为实体法问题，适用葡萄牙法。•二、识别的冲突识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。•在国际私法中，识别冲突问题的产生，是由于存在下述几种情况：1．对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。2．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。3．不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中。4．由于社会制度和历史、文化的不同，还会出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在另一国法律中没有的情况。•三、识别的依据（识别冲突的解决）（一）法院地法说•——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。•理由：•①国际私法的冲突规则和一国的内国法规则都是国内法的组成部分。•②法官熟悉自己国家的法律概念。•③识别是是适用冲突规范的先决条件，此时外国法尚未得到适用，只能以法院地法作为识别的依据。•④如果依外国法作为识别的依据，法院地国家就丧失了对自己冲突规范的控制。•⑤如果用外国法识别，有损法院地国家的司法主权。•法院地法说目前仍得到实践的支持，是各国普遍采纳的依据。•反对观点：•法院地法中无相应的法律制度就无法识别。•依据法院地法进行识别的例外：（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。（2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。（3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。•（二）准据法说——该学说认为用来解决争议的准据法，同时就是对该争议问题的性质进行识别的依据。•理由：•①对于某一涉外民事法律关系，法院地国家的冲突规范既然已经指定适用外国法，如果不依该外国法作为识别依据，其结果与不适用外国法没有什么不同。•②如果承认了外国法的效力而不依外国法进行识别，会损害外国的立法及司法主权。••但在实践中，追随这一学说的学者和司法判例并不多。准据法说是在逻辑上犯了“前提未定的谬说”。•（三）分析法说与比较法说•该学说主张识别的依据不应局限于某一项法律原则，而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。•从公正、合理的角度看，此说很具说服力，也十分吸引人，但是过于理想化，整个学说都是建立在一种理想化设想的基础上•（四）个案识别说•——根据案件的具体情况来决定识别的依据。•（五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据•西方一些学者在研究识别问题的过程中，提出了所谓“一级识别”和“二级识别”的理论。所谓“二级识别”是在识别基础上发生的第二次识别的思维过程。“对案件中的法律事实进行分类，将其归入适当的法律范畴”，是一般意义上的识别，是适用冲突规范之前的识别，称之为“一级识别”或“初步识别”。而“二级识别”则是在确定要适用某一冲突规范之后，对冲突规范所援引的准据法界定或决定其适用范围。四、结论与我国的立法实践对于识别冲突的解决，除了动产与不动产的区分依照物之所在地法进行识别外，目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法。各国大多采用法院地法进行识别，但对于法院地法不能解决的问题，还是要通过各种补充方法进行识别。因此，对识别问题应保持灵活态度。•我国的立法实践•《示范法》第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”•《民法典草案（室内稿）》第5条：•“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”•法院地法说与准据法说的结合第二节反致（remission、renvoi）•一、反致的概念•狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）•广义的反致：直接反致、转致、间接反致。•反致的概念图示：•1、法院地国（冲）他国（冲）法院地（实）•2、法院地国（冲）他国（冲）第三国（实）•3、法院地国（冲）他国（冲）第三国（冲）•法院地（实）1.直接反致•直接反致，即狭义的反致，它通常简称为“反致”，直接反致是指，对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院按此规定，最后适用了甲国的实体法的情况。“福果案”——反致的运用•案情介绍：福果出生于巴伐利亚，系非婚生子，5岁时被他的母亲带往并居住在法国，直至去世。去世后留在法国一笔未立遗嘱的存款，死者亲属向法国法院起诉，要求继承该项遗产。法国法院用作为死者原始住所地的巴伐利亚法律解决。而依巴伐利亚国际私法关于动产依其“事实住所(domiciledefait)”的法律规定，反致适用现在死者事实住所地法的法国法律解决。1878年法国最高法院据此判决：依法国继承法规定，福果既无直系尊亲属和直系卑亲属，也无兄弟姐妹，其他旁系亲属则是无继承权的，从而认定作为动产的该项存款为无人继承财产，收归国库。2.转致•转致(transmission)在法文中被称为“二级反致”(renvoiauseconddegré)，是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最后适用了丙国实体法的情况。“特鲁弗特(Truffort)案”——转致的运用•案情介绍：特鲁弗特是一位在法国有住所的瑞士人，1878年死于法国，本人生前曾立遗嘱，将包括在英国的全部财产给其养子。依当时瑞士继承法规定，死者(被继承人)的亲生子享有合法继承90%的应继份。为此，死者亲生子便向英国法院起诉，根据瑞士法对遗产主张权利。英国法院依本国“关于动产继承依被继承人住所地法”的规定，适用法国法。但依法国关于“动产继承依被继承人本国法”的规定，应适用瑞士法。英国法院据此适用瑞士继承法处理此案，满足了原告的诉讼要求。3.间接反致•间接反致(indirectremission)是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指定去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，结果甲国法院根据这一系列规定，最终适用了甲国实体法的情况。4.双重反致•除以上三种主要的反致类型外，还有一种类型的反致被个别国家规定或采用，称之为双重反致。双重反致(doublerenvoi)又称完全反致，是相对于单一反致或部分反致而言的。双重反致是英国冲突法中的一种独特做法，因此又称为“英国反致学说”。双重反致：外国法院说•是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。•二、反致产生的原因1、法律上的原因：有关国家冲突法的冲突（1）对冲突规范中的连结点规定不同；（2）对连结点的涵义存在不同的解释。2、主观原因：法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法3、国家通过立法承认反致制度•三、关于反致的理论之争•争论的焦点问题•（1）维护外国主权•（2）保证判决结果的一致性•（3）维护外国法律体系的整体性•（4）减轻法官的工作负担•（5）扩大本国法的适用范围•（6）增加法律选择的灵活性与公正性(一)从扩大本国法的适用范围分析•赞成反致者认为，在本国法院按其冲突规范的指定适用外国法时，如果采用反致制度，就可以排除依本国冲突规范应适用的外国(实体)法，使本不适用的本国(实体)法得到适用，从而扩大本国法的适用范围。•反对反致者认为，国际私法的一个基本原则是适用与民事关系有某种重要联系的法律，通过反致一味地为了扩大本国法的适用而排除本该适用的外国(实体)法，有悖于法院国冲突规范的初衷。(二)从尊重国家主权角度分析•赞成反致者认为，采用反致符合尊重他国主权的原则。•反对反致者则认为，尊重国家主权原则所要求的内容具有双重性，即不仅要尊重他国国家主权，而且，更要符合自己本国的国家主权的要求。(三)从保证判决结果一致性的角度分析•赞成反致者认为，采用反致，不管案件在哪一有关国家法院提起，均可期望适用同一国家的实体法而使判决结果得到统一。•反对反致者则认为，只有在有关国家中，有的采用反致，有的不采用反致的条件下，才可能实现判决结果的一致。(四)从实体规范与冲突规范的关系角度分析•赞成反致者认为，一国的冲突规范与其实体规范是连为一体，不可分割的。•但反对反致者则认为，实体规范和冲突规范，虽然彼此间存在某种联系，但依然各自保持着独立性，作为两种性质不同的法律规定，不能混为一谈。(五)从技术层面分析•赞成反致者从功能和价值的角度考虑，认为采用反致有助于增加法律选择的灵活性，有利于找出与特定涉外民事关系有最密切联系或有最大利益的国家的法律，这是符合当今国际私法发展趋势的。•反对反致者从技术层面考量，认为采用反致会给本国法院的实际工作带来诸多不便。•四、关于反致的立法及其发展趋势（1）现状：完全接受和完全不接受的国家是少数，有限度接受的国家是多数，国际条约在合同领域排斥，在其他有限领域接受。（2）发展趋势：a.普遍接受反致b.适用范围上趋于一致，限于属人法领域c.在某些领域排除反致d.随着连结点的灵活化，反致作用空间越来越小•五、我国的立法与