医疗损害责任概念研究

医疗损害责任概念研究杨立新发布时间：2010-5-5【字体：大中小】[摘要]改革开放以来，医疗损害责任的概念极不统一，造成了司法中的混乱，必须采用统一的概念。医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担以损害赔偿为主要方式的侵权责任。其外延包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。[关键词]医疗损害责任；医疗技术损害责任；医疗伦理损害责任；医疗产品损害责任医疗侵权行为及其责任，是一种重要的侵权行为类型，正在制定的《中华人民共和国侵权责任法》也把医疗侵权行为及其责任作为一种重要的侵权责任作出规定。研究医疗侵权行为的起点，就应当从准确界定医疗侵权行为的概念开始，确定其科学的内涵和外延。在此基础上，才能够更加深入地研究医疗侵权行为及其责任的具体规则。在实践中，恰恰是在这个问题上没有取得统一，因此造成了法律适用不统一的混乱。笔者认为，应当采用医疗损害责任的概念，统一医疗侵权行为及其责任的称谓，并以此界定其内涵和外延，展开医疗损害责任的全面研究。一、对医疗侵权行为概念的不同称谓及引发的后果（一）对医疗侵权行为概念的不同表述改革开放之初，我国司法实践和民法理论对医疗侵权行为概念的称谓，一直都是医疗事故或医疗事故责任，法院受理的这类案件则称为医疗事故赔偿纠纷。在1986年6月29日发布、1987年1月1日实施的《医疗事故处理办法》中，就采用了当时最为普遍的称谓，将医疗侵权行为直接称之为医疗事故和医疗事故责任，此后在司法实践中普遍使用。十几年来对此几乎没有异议。在最高人民法院2001年12月21日出台、2002年4月1日生效的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，对医疗侵权行为概念使用了一个新的称谓，即医疗侵权纠纷。这个概念究竟是医疗事故的替代概念，还是比医疗事故更为宽泛的概念，该司法解释没有说明。这种说法给司法实践带来很大影响。一般认为，医疗事故责任是医疗侵权纠纷，医疗过错责任纠纷也是医疗侵权纠纷。在2008年2月4日公布、2008年4月1日生效的最高人民法院《民事案件案由的规定》中，使用的是“医疗损害赔偿案件纠纷”，与以前的做法完全不同。2002年4月4日公布、9月1日实施的《医疗事故处理条例》代替了《医疗事故处理办法》。《医疗事故处理条例》确实在很多方面都比《医疗事故处理办法》有了较大的进步，但是，在医疗事故的赔偿责任方面的规定却仍不尽如人意。主要表现是，在具体的赔偿项目和赔偿标准及计算方法上，远远低于通常的人身损害赔偿标准。特别是最高人民法院在随后不久公布实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，对于人身损害赔偿制定了全国统一的赔偿项目和赔偿标准，远远高于《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准。最高人民法院并没有认识到这个问题的严重性，提出了医疗事故责任和国家赔偿责任不适用人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准的意见。[1]这个意见从表面上看好像维护了行政法规的权威性，保护了医疗机构的权利，但却在侵权法领域中将医疗机构定位为一个特殊的侵权责任主体和特殊机构，不接受统一的法律调整。其形成的局面是，如果是一个较为严重的医疗侵权行为，能够鉴定为医疗事故的，适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准，医疗机构承担较低的赔偿责任，受害人只能得到较少的赔偿；反之，如果受害患者[2]的损害较轻，或者有较重的损害也不请求进行医疗事故鉴定，而是到司法鉴定机构申请医疗过失责任鉴定，诉讼到法院，则法院基于诉讼请求不是医疗事故而是医疗过失，因而不适用该条例规定的赔偿标准，而适用人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准，使受害患者能够获得较高的赔偿。因此，在司法实践中，除了使用医疗事故的概念之外，医疗过失或者医疗过错的概念被广泛使用，并将其与医疗事故概念对立起来。应当看到的是，对于该条例规定医疗事故赔偿标准的特殊化，人民群众不满意，法官也是反感的。在实践中之所以出现上述法律适用的混乱局面，正是人民群众和法官对此做法的一种抗拒。这种情况应当引起立法和司法的高度重视。在理论上，对于医疗事故、医疗侵权、医疗过错、医疗纠纷等概念都有使用。除此之外，有的学者还使用医生责任或者医疗专家责任的称谓。[3]使用这样的概念，更着重于突出这种侵权行为的性质是专家责任，以此与其他侵权行为类型相区别。这个意图是好的，但在司法实践及社会观念上并没有接受，在立法机关制定的《侵权责任法草案》中，也没有采纳这样的意见。（二）不同国家和地区对医疗侵权行为概念的称谓在各国侵权行为法领域，对于医疗损害责任概念的称谓也各有不同。在欧洲，比较一致的意见是医疗专家责任或者医师责任。[4]这样的称谓所表达的含义是：首先，这种行为是侵权行为，接受侵权行为法的调整；其次，这种侵权行为的性质是专家责任，是基于特殊的专业和技术、技能为他人服务，由于过失造成委托人或者其他人的权利损害的侵权行为；[5]再次，这种侵权行为发生在医疗领域，并非一般的专家责任，而是基于医疗而发生的专家责任。在日本，对于医疗侵权行为大体叫做医疗过失损害责任，确立“医疗水准”的客观过失责任理论。[6]在美国，一般将医疗侵权行为称为医疗责任，或者医疗过失责任。[7]在我国台湾地区，一般将医疗侵权行为称为医疗事故或者医疗事故责任。[8]（三）医疗侵权行为概念不统一引发的后果在医疗侵权行为概念上的混乱局面，必然引发在理论上、实践上的混乱后果。第一，在侵权法理论上的认识不统一。在侵权法理论中，由于基本概念的不统一，因此无法准确界定其内涵，也无法界定其确切的外延。即使是对概念的表述，也都无法接受一个权威的称谓，因而形成了学者自说自话的局面，无论表述为医疗事故、医疗侵权、医疗过失、医疗过错、医疗专家责任等，都无法知道其确切的含义是什么。正因为如此，当一个学者使用“医疗事故，概念的时候，不能够确认他指的是包括医疗侵权这样广泛意义上的医疗事故，还是单指医疗侵权中的医疗事故而不包含医疗过失责任。另外，在这些概念之间，究竟是什么样的逻辑关系，也都不明确。还有一个重要的问题，就是事故、行为、责任之间的关系没有理清，医疗事故其实仅仅是一个事件，并不能说医疗事故就是行为，而医疗事故的医生行为才是侵权行为；而医疗事故责任，则是医疗事故侵权行为的法律后果。把这些问题在理论上搞清楚的基础，就在于把这个基本概念界定准确。第二，在司法实践中对案件的案由确定不统一。对医疗侵权行为概念在理论认识上的不一致，必然导致在实践中的做法的不统一。在法院受理的案件中，如何确定其案由，就成为一个困难的事情。在目前的司法实践中，界定这种侵权行为的案由，主要分成医疗事故责任和医疗过错责任两种，有的法院也使用医疗过失和医疗侵权的案由。在最高人民法院的司法解释中，同样存在这样的问题，有的司法解释称为医疗侵权纠纷，有的司法解释称为医疗事故以及其他医疗纠纷，有的称为医疗损害赔偿责任。这典型地表明了对医疗侵权行为基本概念认识的混乱。第三，在法律适用上造成严重的不统一。对此，前文已经说过。医疗事故的赔偿责任如此之轻、医疗过错的赔偿责任如此之重，任何一个受害患者都不会无视这点。当他有权选择一个法律规范作为自己请求权的依据时，当然会有不同的选择。而作为法官，面对需要保护的受害患者，他也可能支持患者保护自己的选择，或者选择对患者更为有利的法律作为判决的依据。问题是，有更多的法官采取机械的“依法办事”的态度处理，鉴定为医疗事故的就适用《医疗事故处理条例》，界定为医疗侵权或者医疗过错的就适用人身损害赔偿的司法解释，并不尊重当事人的选择权。一个意想不到的后果是，受害患者一方和法官的共同行动，把行政机关想要特别保护的医疗机构却置于不利地位。这无论如何也是行政机关所不愿意看到的后果。二、使用医疗损害责任概念的准确性（一）对医疗侵权行为概念不同表述的分析为了确定一个准确、科学的概念作为医疗侵权行为的称谓，首先应当分析现在使用的各种概念的优势和缺点。1．医疗事故现实中，最常用的概念是医疗事故，以及医疗事故责任。其原因在于行政法规即《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》都使用这个概念。医疗事故，实际上是指个事实、一个事件，即医疗机构的医务人员在诊疗过程中基于过失而造成患者人身损害的事故。事故本身并不是侵权法所调整的对象，侵权责任法调整的是行为和责任。例如，即使是摆放在建筑物上的悬挂物、搁置物脱落、坠落造成他人损害，法律制裁的也不是物件脱落、坠落的事实或者事件，而是其所有人或管理人未尽管理义务的间接行为。[9]同样，侵权法对医疗侵权所要制裁的，也不是医疗事故这个事实或者事件，而是在这个事故中，医疗机构及医务人员因过失造成患者损害的行为。因此，以医疗事故作为医疗侵权行为的称谓，显然不当。使用医疗事故责任的概念，倒是能够概括医务人员因其过失而应当承担的侵权责任，但无法与相应的侵权行为相衔接。更为重要的是，医疗事故责任的概念本身无法界定其范围的宽窄，尤其是在同时使用医疗过错概念的时候，将完整的医疗侵权行为人为地进行分割，造成同一种侵权行为类型在法律适用上的不统一，对患者的权利无法进行统一的法律保护。因此，即使是使用医疗事故责任的表述，也无法准确界定医疗侵权行为的准确内涵和外延。因此，不宜使用医疗事故以及医疗事故责任的概念作为医疗侵权行为的概念。当然也有不同的意见，例如梁慧星教授曾经撰文，建议学术界和实务界一定要接受这个医疗事故概念，一律采用医疗事故概念，不要再用医疗差错、医疗过误等不规范的概念。[10]这种意见尚有商榷的余地。2．医疗侵权将医疗侵权行为称之为医疗侵权、医疗侵权责任或者医疗侵权纠纷，原本是没有问题的。如果不是由于在司法实践中出现的医疗事故与医疗过错的刻意区别和对立，将医疗侵权、医疗侵权责任作为与医疗事故相对立的概念而分别适用不同的法律，那么，将这种侵权行为称之为医疗侵权、医疗侵权行为、医疗侵权责任以及医疗侵权纠纷，都是可以的。医疗侵权作为一种统称，医疗侵权行为作为侵权行为的类型，医疗侵权责任作为这种侵权行为的责任类型，而医疗侵权纠纷作为这种侵权案件的称谓，都是较为准确的。也有人提出，将医疗侵权直接称之为“侵权行为”或者“侵权责任”，似乎就给这种医疗中的纠纷作了“定性”，对医疗机构以及医务人员的高尚行为有所否认，因此建议采用更为中性的称谓。[11]事实上，我们所说的医疗侵权行为，都是在法律意义上对一种侵权行为类型的确认，并非说纠纷就是侵权，这类似于在刑事案件侦查和起诉以及判决之前称被告为“犯罪嫌疑人”一样。任何侵权行为在判决没有确定之前，其实就是侵权“嫌疑”而已，只是争执中的侵权行为，医疗侵权当然也是如此。不过，鉴于现行司法实践中已经将医疗侵权与医疗事故两个概念对立起来，或者将医疗侵权作为医疗事故与医疗过错的上位概念，因此，不宜再使用医疗侵权概念称谓统一的医疗侵权行为。3．医疗过错在司法实践中使用医疗过错，有两种用法：一是指不构成医疗事故的医疗侵权案件，因为医疗机构有过错而叫做医疗过错，因而与医疗事故概念相对应。二是指医疗事故和医疗侵权两种不同的医疗侵权行为的上位概念，即医疗事故和医疗侵权的统称。在实践中多数使用前一种用法。依笔者所见，使用医疗过错概念，有几个不好处理的问题：第一，医疗过错作为医疗事故和医疗侵权两个概念的上位概念，其实还不如将医疗侵权作为其上位概念来概括医疗事故和医疗过错，因为医疗侵权的概念可以概括更多的含义。第二，医疗事故中也存在过错，因此，医疗过错与医疗事故并不存在差别，将医疗过错作为与医疗事故相对应的概念也不适当。第三，医疗过错概念中使用“过错”一词并不准确，因为过错包括故意和过失，而在医疗侵权行为中并不存在故意，因为医务人员一旦因故意造成患者的损害，则为刑事犯罪行为或者一般侵权行为，并不可能还要认定为医疗侵权行为。其实，这是我国侵权法中一直存在的问题，不论故意还是过失都一律称作过错，是应当纠正的。正因为如此，还是不把这种发生在医疗领域中的侵权行为叫做医疗过错为好。4．医疗专家责任医生责任就是专家责任。毫无疑问，医疗侵权责任在侵权行为的性质上就是专家责任，将医疗侵权责任称之为专家责任，并没