浅谈我国虚假药品广告监管的认识

浅谈我国虚假药品广告监管的认识（河南大学药学院开封475004）摘要：药品广告作为医药企业整合营销的重要载体，其真实性和可靠性直接关系到消费者的合法权益。近年来，虚假药品广告等违法现象屡禁不止，严重干扰了药品市场的秩序，对人民群众的身体健康和用药安全构成了威胁。本文通过分析我国药品广告管理现状，从法律和体制层次探究了虚假药品广告产生的根源，并就政府对药品广告的监管提出了对策建议。关键词：药品广告；代理制；监管；对策Abstract：Pharmaceuticaladvertising，asanimportantcarrierofIntegratedMarketingofpharmaceuticalenterprises，isdirectlyrelatedtothelegitimaterightsandinterestsofconsumersbyitsauthenticityandreliability．Inrecentyears，falseadvertisingandotherillegalphenomenonhavebeenreportedfrequently．Theseseriouslyinterferedtheorderofthepharmaceuticalmarket，andthreattothesecurityofpeople’Shealthandrationaldruguse．Inthispaper,weanalyzedthestatusofChina'spharmaceuticaladvertising，exploredtherootcausesofthefalsedrugadvertisingthroughthelegalandinstitutionallevels．Thenwecountermeasuresforwardtorelatedauthoritiesputregulatoryaccordingly．Keywords：Pharmaceuticaladvertising；Agentsystem；Regulation；Countermeasures1绪论随着社会主义市场经济的发展，广告渗透于社会经济生活的每个角落，无处不在，无时不有。它作为一种促销商品的有效手段，现已成为企业整合营销中的重要载体，为推动商品经济发展和文化进步提供了强劲动力。然而，一些虚假广告的出现损害了消费者的合法权益，特别是在医药领域，由于药品是关乎人民身体健康、生命安全的特殊商品，虚假的药品广告会对消费者带来更大的损失和危害。在我国，药品广告很大程度上影响着消费者对药品(主要指OTC药品)的选择。据相关研究资料显示，中国消费者受广告影响用药的约占35％111。因此加强对药品广告的监管，打击和制止虚假药品广告的行为显得尤为重要和必要。2虚假药品广告监管现状及其产生的根源探究在我国，虚假药品广告的监管效果一直不容乐观。近年来，药品广告不断发展壮大，现已逐渐占据行业广告第一的位置，但虚假、非法的药品广告层出不穷。2006年，国家食品药品监督管理局(SFDA)对当年1～12月份全国部分媒体发布药品广告的监测数据显示：电视和报纸中发布违法药品广告的比例分别为62％和90％。2007年一季度，SFDA通过组织检测10家地市级电视台和92份报纸发布药品广告的情况，就发现了7885份违法药品广告【2】。通过上述数据我们可以看出，我国药品违法广告的数量很大，比例很高，并且近年来没有明显减少的趋势。那么，为何我国的虚假药品广告会如此泛滥，甚至出现屡禁不止的情况呢?笔者结合我国药品广告的监管现状分析得出了导致虚假广告盛行的四点关键原因：2.1药品广告监管体制漏洞明显我国药品广告的监管是建立在一系列药品广告管理的法律法规基础之上的，相关监管机构针对这些法律法规对广告活动的相对人进行约束也就构成了我国的药品广告的监管体系。首先，就监管机构而言，审批与监管权的相分离给我国药品虚假广告的发生带来了可乘之机。目前我国的药品广告监管分别隶属于两个不同的管理部门。《广告法》和《中华人民共和国药品管理法》(简称《药品管理法》，下同)的相关条款都给出了规定：药品广告行政管理工作由药品监督管理机关和工商行政管理机关两个部门共同负责，药品监督管理部门负责药品广告的审查和审批，而具体监督管理工作的实施则由工商行政部门负责。这使得负责审查的没有对违法广告的处罚权。该种监管责、权、利的分离的监管体制就很容易导致处罚滞后，监管不力的现象出现。既造成了广告管理人力的浪费又造成监管的缺失。尽管药品监管部门对药品广告实行了严格的审查备案制度，同时在审查后实行监测和公告制度，定期曝光违法广告宣传在5次以上的企业及其产品，但这种审批与监管职能的分离，容易导致工作在衔接和配合上出现疏漏，被不法分子钻空子。其次，法律体系的不完善也导致违法虚假广告的查处遇到了难题。无论是《广告法》还是《药品管理法》，对于虚假广告的规制都过于原则，对何为虚假广告既未从概念上加以解释，也未能以列举的方式进行说明，使其操作性大打折扣。甚至出现了一些法律竞合问题。例如：在《反不正当竞争法》第24条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。；而《广告法》第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。这两部地位相等法律出现了不相一致的规定，这就使虚假广告的处罚产生了法规上的不统一，出现了法条竞合现象，这就给执法者带来了麻烦。再次是社会监督机制不够完善导致违法虚假广告的发现和处罚相对滞后。对虚假药品广告的监管不仅要通过政府有关部门的努力还应在民间建立社会监督机制。由于医药市场存在着信息不对称性，消费者抵制违法药品广告的意识不强，特别是年老、体弱多病的消费者易受虚假药品广告的蛊惑，容易上当受骗。一旦受骗后考虑到投诉的成本高于预期投诉的收益，产生信息经济学中的消费者惰性现象，他们往往自认倒霉，甚至放弃维权。这就间接给违法虚假药品广告提供了生存空间，没能在第一时间给予其制止和惩罚。2.2深受我国现行的广告运作体制的影响药品广告作为广告行业中的一个大类，虽然有着不同于其他产品广告的特点和属性，但是它们都具有相同的广告运作模式，而这种现行的运作模式本身就存在着问题。在我国，现阶段广告活动采取的运作模式是全面的合同制和部分的代理制。所谓合同制是指广告活动相关权益人通过订立合同的形式规定双方在广告活动中的责任和义务进行的一种广告运行模式。而广告代理制则是广告主通过代理形式委托专业广告公司作为中介与媒介(报纸、电视、广播、杂志、网络等)之间展开广告活动的一种交易模式，它是企业、媒介、广告公司之间的博弈的结果。《中华人民共和国广告法》(简称《广告法》，下同)第20条规定了我国的广告活动的运作模式是：“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。也就是指在广告活动中，相关利益方之间只要通过订立合同的形式规定各自的权利和义务来履行合同的规定，而不一定需要通过专业中介(一般指广告公司)来从事广告活动。对于广告代理制模式则没有做出明确的规定。这种全面合同制的广告运行模式在实施过程中存在着诸多隐患，促成了大量违法虚假广告的滋生。其中主要表现在以下两个方面：一方面，由于商业广告活动牵涉到经济利益的产生，而合同制的双方只需对双方所“合法”签订的书面合同负责，这使得广告主和广告媒介很容易产生合谋，绕开专业的广告公司策划推出违背真实、可信、科学原则的虚假广告蒙骗消费者，以达到追求利润最大化的目的。而这些广告合同的设定往往弹性很大，要想对其采取科学有效的监管难度很大而且会浪费大量的行政资源，往往得不偿失。另一方面，合同制的广告运作模式对于广告行业的发展也会带来的不利影响。按照市场经济发展的一般规律，分工和专业化生产是促进生产力进步的关键因素。在广告行业中也应如此，广告主、广告公司和广告媒介本应各司其职：广告主(一般指生产企业)负责生产合格的产品，把其产品的性能、功效等资料如实的转交给广告公司，广告公司作为代理商，介于广告主、媒介与公众之间，沟通协调三者关系。它要通过针对产品和市场的分析进行专业的广告设计和制作，为广告客户和广告媒介双向提供服务，把广告方案交至合适的广告媒介进行发布。这就是目前欧美广告市场普遍采用的广告运作机制，它被誉为广告市场规范化和正规化的标志，其最大意义就在于促进专业化分工和广告产业的独立发展，保证广告市场高效率的运作。反观我国实行的全面合同制。由于大多缺乏专业性的广告公司作为中介，仅凭合同规定对广告进行策划设计，这使得广告的科学合法性就无从得到强有力的保证。久而久之，低水平甚至虚假的广告不断投放市场。此时，被绕开的广告公司也因缺乏广告设计的经验积累而变得失去竞争力，造成了对广告行业的打击和对整个广告行业的形象的损坏。2.3混淆了药品广告和医疗广告的本质属性，虚假药品广告假借医疗广告的形式得以发布医药广告领域存在着医疗广告和药品广告。前者是指医疗机构通过一定的媒介或者形式，向社会或者公众宣传其运用科学技术诊疗疾病的活动。由于关系到人们的身心健康和生命安全，其内容必须真实、健康、科学、准确，不得以任何形式欺骗或误导公众，应该属于社会广告的性质。而后者则是针对药品的宣传，主要是为了保证真实、客观的基础上卖出自己药品，应属于商业广告的性质。由于两种广告的本质属性的不同，决定了它们的审批程序也有所差异。医疗广告的发布只要取得《医疗广告审查证明》即可发布，而一些虚假的药品广告由于其产品本身的缺陷，按照正规的申报途径根本拿不到药品广告的批准文号，因此通过医疗广告打着宣传其医疗机构的名义做虚假药品的广告。2005年至2006年前三季度，全国共查处违法医疗广告万余件。仅年前三季度，工商行政管理机关就查出违法医疗广告件，占查处违法广告案件总数的12％。而2007年截至3月9日，根据群众举报和监测结果卫生部今年已查处涉嫌违法发布医疗广告案件共194起，其中已查证属实并处理的案件78起。其中大部分都是接着医疗广告的名义宣传虚假药品的，因此对医疗广告和药品广告的监管必须严格区分，严加管理。2.4医疗保障体制欠完善此外，虚假医药广告的泛滥还与我国医疗卫生体制中出现的问题分不开。由于我国的医疗保障体制尚未完善，患者医疗经费短缺，再加上医院以药养医导致的药品价格居高不下，这使得群众有病不敢或者不能进入正规医院进行治疗，而自行根据广告选择用药，这在客观上使得违法广告有了可吸引的客户源。3加强药品广告监管的对策建议针对上述导致虚假药品广告产生的根源，我们对完善中国药品广告的监管提出如下对策建议。3.1推进医疗卫生体制改革，完善相关法律法规，弥补监管体制漏洞当前正值新一轮医疗卫生体制改革的关键时期，虚假药品广告的治理属于医药流通领域的重要环节。我们应该抓住此次新医改的机遇，推动相关法律法规的完善，从体制源头出发遏制虚假药品广告的泛滥。首先要从法律法规的完善上下功夫。目前，涉及药品广告的法律法规有《广告法趴《药品管理法趴《刑法趴《反不正当竞争法趴《药品广告审查标准趴《广播电视广告播放管理暂行办法趴《消费者权益保护法》等，法律体系还是比较健全的。但是正如前面分析所说，相关法律对于虚假广告的规制都过于原则，其操作性大打折扣。例如，广告的定义和药品广告的界定，违法虚假药品广告的界定标准，医疗广告中借行医之名售卖药品的界定以及相应责任的认定，广告主、广告经营者和发布者、药监部门等责任的划分，药品广告侵权的界