国私法 Art.2 国际私法的历史沿革(全)

第二章国际私法的历史沿革主讲人：杨云君第一节萌芽阶段的国际私法（13世纪以前）一、罗马法时代罗马法只承认罗马市民是权利主体，外国人被视同敌人。后来逐渐给予非罗马市民以一定的法律地位，开始用“万民法”来调整罗马市民与非罗马市民之间、非罗马市民之间的民事法律关系。当时并没有冲突法产生。二、种族法时代法律只支配本民族，不以领土来划分法域，一个民族易地迁居，仍然保留原有的法律和习惯。——“种族法时代”、“属人法时代、“极端属人法时代”。种族法这种极端的属人法，不是发生法律冲突时选择法律的属人法，而是各种族的人在为法律行为时要各受各的法律管辖与制约。种族法中的某些规范，eg.“继承依被继承人的血统法”、“契约关系当事人的能力依各该当事人的种族法”等等，在形式上与后世的冲突规范相类似，对国际私法的产生也有影响。三、属地法时代凡是在某一领地内居住的人，不论其属于什么民族，一概不得适用本族的法律，而必须受当地法律与习惯的支配。——称为“领土法时代”、“极端的属地法时代”。阿尔卑斯山以南地区，∵意大利半岛各城邦国的日益兴起，属人法也逐渐被属地法所取代。13世纪的意大利半岛就成了国际私法的发祥地。第二节国际私法的理论沿革一、传统国际私法理论（13—18世纪）1、13世纪以后，“法则区别说”理论的创立，标志着一个新兴的部门法——国际私法已经开始形成。这一学说主张以“法则”作为研究问题的出发点，将法则区分为不同的种类而分别决定其适用范围——为国际私法的形成与发展奠定了基础。2、时间：13—18世纪。3、在长达500年的历史中，西方学者们苦苦思索的问题是：在研究涉外民商事法律关系中，为什么要适用外国法？适用的依据是什么？（一）意大利的法则区别说【重点！】（书P43）1、该学说产生的历史背景当时在各城邦中有2种法律同时有效：①作为普通法的罗马法——适用于所有的城邦；②诸城邦各自制定的特别法即“法则”——仅在各城邦境内有效。“法则”，是指当时各城邦人民之间所形成的习惯的基础上所自愿接受的规则。对于发生在罗马法与城邦的法则之间的法律冲突，根据“特别法优于普通法”：各城邦在处理涉外民商事案件时，如果本城邦有法则，则依本城邦的法则；如果本城邦没有法则，则依罗马法。对于发生在不同城邦国之间的涉外民商事案件呢？2、主要代表人物及其主要观点主要代表人物：巴托鲁斯——后期注释法学派的代表、国际私法学的鼻祖。主要观点：（1）巴托鲁斯创立了意大利的法则区别说，从此国际私法走入了研究的轨道。（2）巴托鲁斯在前人研究的基础上将法则分为“物的法则”和“人的法则”，法是否具有域外效力取决于法则的性质如何——究竟是“物法”还是“人法”。①人法：适用于本国所有居民，而不论其处于何处（具有域外效力）；②物法：适用于本国的一切物，而不论其属于本国人还是外国人所有，即看该物是否位于本国境内（具有严格的属地性，不具有域外效力）。（3）巴托鲁斯提出了冲突原则：①关于人的问题，eg.人的权利能力和行为能力问题，适用属人法，即人的住所地法；②关于物权问题，适用属地法，即物之所在地法；③关于人的行为问题，适用行为地法，即“场所支配行为”——法律行为受行为所在地法支配，法律行为的有效性依行为所在地法判断。eg.契约问题适用契约缔结地法，侵权问题适用侵权行为地法。（4）如何判定某一法则是人法还是物法？——以法则中词语顺序的先后来判断某一法则是物法还是人法。eg.“长子继承死者的财产”&“死者的财产归其长子继承“法则区别说”的真正创立者首推巴托鲁斯。巴托鲁斯最先抓住了法律的域内效力和域外效力这个法律冲突的根本问题，并且将法律冲突的解决分为2个主要的、相互联系的方面来进行讨论，即：第一，城邦的法则能否适用于域内的一切人（包括非居民）？第二，城邦的法则能否适用于到了本城邦以外的自己的居民？3、学说评价（1）重要意义：从法则的性质入手，探讨法的域外效力，纠正了以前各个城邦里绝对的属地主义观点。从此国际私法才真正成为具有国际性的法。另外，他还提出了一些冲突法原则，eg.“场所支配行为”原则、“物之所在地法”原则、程序问题依法院地法原则。（2）缺陷：划分法则的属性时，借助词语结构来划分，较牵强。（二）法国的法则区别说【重点！】（书P44）1、该学说产生的历史背景当时法国各省还处于封建割据状态，在法律适用方面仍然采用极端的属地主义。法律极其不统一、适用法律极其不方便。意大利后期注释法学派的一些学说对法国学者产生了很大影响，法国的“法则区别说”便应运而生。2、主要代表人物之（一）杜摩兰的“意思自治理论”及其学说评价杜摩兰首次提出了契约法律适用方面的当事人“意思自治”原则，被称为“意思自治说”的创立人。主要观点：（1）法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应适用当事人双方协商选择的法律；若当事人在契约中没有明确表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，以确定应当适用的法律。（2）杜摩兰还继承了巴托鲁斯的“法则区别说”，也将法律区分为“物法”和“人法”，承认物法从物、人法随人。不同的是，他极力主张扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围，力图限制、削弱当时基于封建习惯的属地主义原则。学说评价：（1）杜摩兰这种对于契约关系的准据法采取当事人自主原则的主张，代表了新兴资产阶级的利益和要求，有利于加强王权，削弱地方上的封建势力，促进经济贸易的发展。（2）该学说实质是强烈扩大人法的效力范围，给予法律关系的双方当事人以自由选择法律的权利，使其便于摆脱有关地区法律的束缚，冲破属地原则。3、主要代表人物之（二）达让特莱的“属地主义主张”及其学说评价达让特莱提出了与杜摩兰的“意思自治”理论相对立的主张，在政治上推崇具有封建割据性的地方自治，在法律上采取极端的属地主义，以维护封建制度。主要观点：（1）一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。物权问题依物之所在地法，eg.不动产的继承依该不动产所在地法（2）在适用属地原则的情况下也有例外。关于纯属人的身份和能力的问题，可以例外地适用属人法。（3）为了限制人法的范围，提出了“混合法”的概念同一法则兼及于人和物2个方面，在属于物法还是属于人法发生疑问时，应将它看作是物法。总结：除了关于人的身份和能力方面的法则归于属人法以外，一切法则都归属地法，而属地法是没有域外效力的。学说评价：站在维护封建主义的立场上来支持法则区别说，限制人法的适用范围，限制对外国法的适用，更加保守，是一种极端属地主义，阻碍了国际私法的发展。（三）荷兰的法则区别说【重点！】（书P44）1、该学说产生的历史背景荷兰的“法则区别说”又称为“国际礼让说”。（1）1648年荷兰成为世界上第一个资产阶级共和国。（2）航海业对荷兰的海外殖民扩张起到了推波助澜的作用，“海上马车夫”。（3）理论基础：“国际公法之父”格老秀斯提出了“国家主权”概念，接着，建立在国家主权观念之上的“国际礼让说”应运而生了。2、主要代表人物及其主要观点主要代表人物：胡伯——真正全面奠定了“国际礼让说”。主要观点：“胡伯三原则”：（1）一国法律只在该国领域内有效，并拘束其全体臣民，在境外则无效——属地效力。（2）凡居住在其境内的人，不论是常住的还是临时的，都可以视为该主权者的臣民——属人效力。（3）根据国际礼让，一国法律如在其本国业已生效，即可以在他国保持效力，只要这样做不至于损害他国的主权及其臣民的利益——阐述了为什么适用外国法、适用外国法的根据。3、学说评价（1）首次表明了国际私法的国内法性质，即解决法律冲突可以适用外国法，但内国是出于礼让和自身的考虑才承认外国法的域外效力的。“但书”——要求适用外国法不能损害本国主权及其臣民的利益。（2）对后世国际私法的影响：“冲突法存在的充分根据就是国际礼让说”——英国莫里斯。该说构成了英、美国际私法的基石。（3）缺陷：不折不扣地继承了意大利和法国的属地主义思想。二、近代国际私法理论（18世纪下半叶—19世纪）1、在理论界适用外国法的理由上，出现了一个变化：从“法则区别说”把国际私法学说建立在对法则本身性质的分析上逐渐转变为对法律关系性质的分析上——标志着国际私法摆脱了500多年的“法则区别说”的桎梏。2、成文的国内国际私法立法从无到有、逐渐增多。3、19世纪下半叶，国际私法的统一化运动开始。4、出现3位杰出国际私法代表人物：美国：Story斯托雷；德国：萨维尼；意大利：孟西尼。（一）斯托雷的“属地学说”斯托雷：美国哈佛大学教授、美国联邦最高法院法官、英美国际私法学的奠基人、“美国的萨维尼”。主要观点：《冲突法评论》提出了解决法律冲突的三大原则：（1）各国在其领土内享有绝对的主权和司法管辖权，凡在其境内的一切人、物、缔结的契约和所从事的行为，均受该国法律的约束。（2）根据主权原则，任何国家的法律不得约束在其领土以外的一切人（不论是出生于该国的人或外国人）和物，即法律无域外效力。（3）外国法律在内国能否得到适用，应根据内国法律的规定。如果内国法律对此没有规定，则内过法院可在不危及本国主权和利益的限度内，适用外国法，这主要是出于方便国与国之间相互往来的考虑，即所谓的“国际礼让”。学说评价：（1）缺陷：缺乏理论的独创性，被后世学者批判为胡伯三原则的简单翻版。（2）进步性：抛弃了法国“法则区别说”将法律分为物法、人法和混合法这种三分法的传统方式，而是根据不同法律关系的性质去分析法律适用问题，并且通过将法律关系分为人的能力、结婚、离婚、监护、法定继承、遗嘱、动产、不动产、合同、管辖权、证据以及外国法院的判决等事项来建立自己的学说体系。（二）萨维尼的“法律关系本座说”【重点！】（书P45）1、该学说产生的历史背景德国于1848年爆发资产阶级革命，极大地动摇了封建主义的属地主义的经济基础。2、主要代表人物及其主要观点主要代表人物：萨维尼——19世纪中叶德意志历史法学派的主要代表人物，他所创立的“法律关系本座说”被誉为近代国际私法的一次“哥白尼革命”，他本人被誉为“近代国际私法之父”。萨维尼认为国际私法的科学基础“在于各国之间的相互依赖”，要求国家之间相互适用法律，形成一个“法律共同体”。主要观点：（1）每种法律关系按照其性质，都与一定的“法域”相联系，这个“法域”就是这种法律关系的“本座”。如果各国法院对某种法律关系都适用其“本座”的法律去解决，法律就可以协调一致。（2）对于某一具体涉外民商事法律关系而言，首先应从分析该法律关系的性质入手，然后依据该法律关系的性质寻找它的“本座”，确定“本座”所在地的法律（准据法）。（3）绕开了“法则区别说”学者们关于法律的域内和域外效力的问题，而主张平等地看待内外国法律的适用：若本座所在地法指向外国法，则适用外国法；若本座所在地法指向内国法，则适用内国法。（4）传统国际私法的价值取向问题：萨维尼认为，国际社会处于一个共同体中，对于当事人来说，无论其在哪个国家提起诉讼，也无论哪国法院受理案件，都应得到同样的判决。（5）“法律关系本座说”在具体运用时的例外：不得违背法院地国的公共秩序——国际私法上的公共秩序保留。3、学说评价（1）结束了“法则区别说”长达500年的统治，提出了新的观点，对国际私法的方法论进行了根本性的变革。后来的“最密切联系”原则也体现了萨维尼的“法律关系本座说”。（2）在荷兰“国际礼让”学派之后，萨维尼学说又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义。（3）极大地推动了欧洲国际私法成文立法化的发展。（4）缺陷：如果某一法律关系有2个“本座”，则不可避免地将发生法律冲突。（三）孟西尼的“国籍法说”（书P45）孟西尼：意大利著名的政治家、学者，属人法学派的创始人。他拥护国籍主义，主张以当事人的本国法作为属人法，以此来反对封建的属地法原则，认为同一民族的法律必须一致，以建设统一的国家。主要观点：在《国籍是国际法的基础》专题演讲中提出了“国籍法说”：（1）国籍、当事人