证券投资基金法释义之第四章基金募集篇

证券投资基金法释义之第四章基金募集篇第三十六条基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交下列文件，并经国务院证券监督管理机构核准：（一）申请报告；（二）基金合同草案；（三）基金托管协议草案；（四）招募说明书草案；（五）基金管理人和基金托管人的资格证明文件；（六）经会计师事务所审计的基金管理人和基金托管人最近三年或者成立以来的财务会计报告；（七）律师事务所出具的法律意见书；（八）国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件。【释义】本条是对基金管理人募集基金应当向国务院证券监督管理机构提交有关文件并经其核准的规定。依照本法规定，国务院证券监督管理机构依法对证券投资基金活动实施监督管理。基金管理人发售基金份额募集基金，是证券投资基金活动的一个非常重要的环节，因此，本条规定，基金管理人发售基金份额募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交有关文件，并经国务院证券监督管理机构核准。本条要求基金管理人提交的文件主要包括：一、申请报告主要内容包括：基金发行简要情况，如基金名称、类型、规模、发行对象与价格、费率、认购、申购及赎回安排，存续期限、上市与交易安排等；拟任基金管理人和基金托管人；设立基金的可行性分析，如基金规模、产品需求及目标客户分析等；基金管理人签章等。二、基金合同草案应当清晰界定基金合同当事人的各项权利义务关系，明确基金份额持有人大会召开的规则及具体程序，清晰说明基金产品的特性等涉及投资人重大利益的事项，充分体现基金管理人、基金托管人遵守国家法律法规、最大限度地保护基金特有人的合法权益的诚意。之所以称为基金合同草案，因为这是基金管理人向国务院证券监督管理机构提交的申请核准的合同文本，还不是正式的基金合同文本。三、基金托管协议草案基金托管协议是基金管理人与基金托管人签订的，明确各自在管理、运用基金财产方面的职责的协议。主要包括基金托管人与基金管理人之间的业务监督、核查，基金资产保管，投资指令的发送、确认及执行，交易安排，基金资产净值计算和会计核算，基金收益分配，基金持有人名册的登记与保管，信息披露，基金有关文件档案的保存，基金托管人报告，基金托管人和基金管理人的更换，违约责任，争议处理等内容。之所以称为基金托管协议草案，因为这是基金管理人向国务院证券监督管理机构提交的申请核准的文本，还不是正式的基金托管协议。四、招募说明书草案应当清晰地说明基金产品特性，基金发行、上市与交易安排，基金认购、申购和赎回安排，基金投资，风险揭示，信息披露及基金份额持有人服务等内容，最大限度地披露影响投资人决策的全部事项，以充分保护基金投资人的利益，方便投资人作出投资决策。之所以称为基金招募说明书草案，因为这是基金管理人向国务院证券监督管理机构提交的申请核准的文本，还不是正式的基金招募说明书。五、基金管理人和基金托管人的资格证明文件根据本法规定。基金管理人由经国务院证券监督管理机构批准设立的基金管理公司担任。基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任，申请取得基金托管资格，应当经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准。因此，基金管理人、基金托管人应当提交相应的资格证明文件。六、经会计师事务所审计的基金管理人、基金托管人最近三年或者成立以来的财务会计报告要求提交经会计师事务所审计的基金管理人、基金托管人的财务会计报告，目的是让国务院证券监督管理机构了解他们的财务情况和经济实力。“最近三年”的财务会计报告，是指基金管理人、基金托管人成立的时间超过三年，其只需要提供最近三年的财务会计报告。“成立以来的'财务会计报告，是指基金管理人、基金托管人成立不足三年，其需要提供成立以来的财务会计报告。七、律师事务所出具的法律意见书律师事务所及其律师对基金管理人和基金托管人、代销机构资格、基金广告以及基金发行文件等进行尽职调查并出具法律意见。八、国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件这是一个授权性的条款。本法对基金募集申请需要提交的文件种类，不可能一一列举全面。为了适应实践的需要，本条授权国务院证券监督管理机构规定需要提交的其他文件。目前国务院证券监督管理机构还要求提交一些附录文件，比如：第一，基金产品方案，主要包括：1．关于基金的投资目标、投资理念、投资策略的说明材料；2．关于基金目标客户的说明材料：根据基金的投资理念说明基金所面对的目标客户及其风险、收益偏好；3．关于基金选股标准的说明材料：说明基金以什么原则、方法及评价指标来保证投资组合计划的贯彻和实施；4．衡量基金操作水平的业绩比较基准选择与拟发行基金的模拟效果分析或实证分析；5．评估基金投资风险的工具及防范措施；6．可行性分析材料：包括国际比较、市场需求、基金推出后对市场及个股影响的数据分析等。第二，发行方案，主要包括：1．说明拟设基金人员准备及具备基金从业资格的人员在拟设基金运作各环节中的分配情况，并就拟任基金经理及研究人员情况作出专项说明。2．说明拟设基金的投资、交易、清算等技术准备情况及开放式基金危机处理计划。发行方案中有关于封闭式基金转型为开放式基金的条款的，应当提交有关的实施方案。3．说明为投资人服务的措施，如有关材料送达方式、投资人投诉处理方式等。4．募集方案及发行公告。第三，对已管理封闭式基金的产品诚信、规范运作情况及拟设基金的创新情况作专项报告。第四，代销机构资格条件说明。第五，基金注册登记机构相关情况说明等。第三十七条基金合同应当包括下列内容：（一）募集基金的目的和基金名称；（二）基金管理人、基金托管人的名称和住所；（三）基金运作方式；（四）封闭式基金的基金份额总额和基金合同期限，或者开放式基金的最低募集份额总额；（五）确定基金价额发售日期、价格和费用的原则；（六）基金份额持有人、基金管理人和基金托管人的权利、义务；（七）基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则；（八）基金份额发售、交易、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式，以及给付赎回款项的时间和方式；（九）基金收益分配原则、执行方式；（十）作为基金管理人、基金托管人报酬的管理费、托管费的提取、支付方式与比例；（十一）与基金财产管理、运用有关的其他费用的提取、支付方式；（十二）基金财产的投资方向和投资限制；（十三）基金资产净值的计算方法和公告方式；（十四）基金募集本达到法定要求的处理方式；（十五）基金合同解除和终止的事由、程序以及基金财产清算方式；（十六）争议解决方式；（十七）当事人约定的其他事项。【释义】本条是对基金合同应当包括的内容的规定。基金合同是规范基金管理人、基金托管人和基金份额持有人权利义务关系的协议。本条规定基金合同应当包括的内容是：一、募集基金的目的和基金名称募集基金的目的是指通过基金管理人的专业理财和集合投资，为社会公众提供风险较低的投资工具。基金名称是指经国务院证券监督管理机构核准募集的该支基金的称谓。比如“广发聚富开放式证券投资基金”。二、基金管理人、基金托管人的名称和住所在基金合同中订明基金管理人、基金托管人的具体机构名称和力公地址，便于投资人查询。三、基金运作方式根据本法规定，基金运作方式可以采用封闭式、开放式或者其他方式。封闭式基金，是指经核准的基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易场所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。开放式基金，是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。采用其他运作方式的基金，其基金份额的发售、交易、申购、赎回的办法，由国务院另行规定。在基金合同中，应当根据本法对封闭式基金、开放式基金的定义以及时采用其他动作方式的基金的规定，具体订明该支基金是封闭式基金、开放式基金还是采用其他运作方式的基金。四、封闭式基金的基金份额总额和基金合同期限，或者开放式基金的最低募集份额总额本项规定的基金份额总额，是指经国务院证券监督管理机构核准的，基金管理人计划募集的封闭式基金的基金规模。根据本法规定，封闭式基金的基金份额总额经核准后在基金合同期限内固定不变。所以，对于封闭式基金，应当在基金合同中订明基金份额总额，使投资人了解该支基金的规模。由于封闭式基金只能在依法设立的证券交易场所交易，基金份额持有人不得申请赎回，只有到基金合同期满后才能对基金财产进行清算。因此，本项要求封闭式基金应当在基金合同中约定合同期限，使投资人了解该支基金的存续期限。对于开放式基金，本项没有要求在基金合同中订明基金份额总额和基金合同期限，这是因为开放式基金的基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回。因此，本项只要求开放式基金在基金合同中约定最低募集份额总额。五、确定基金份额发售日期、价格和费用的原则基金份额是指向投资者公开发行的，表示持有人按其所持份额对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利，并承担相应义务的凭证。在基金合同中订明基金份额的发售日期、基金份额面值以及基金份额认购、开放式基金的基金份额申购等费用的原则，便于投资人购买。六、基金份额持有人、基金管理人和基金托管人的权利、义务为了保护基金份额持有人的合法权益，本法对基金份额持有人的权利作了专门规定，比如：分享基金财产收益；参与分配清算后的剩余基金财产；依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；按照规定要求召开基金份额持有人大会；对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；查阅或者复制公开披露的基金信息资料；对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起行政诉讼以及基金合同约定的其他权利。同时，本法对基金管理人、基金托管人的职责作了明确规定，要求其管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。在基金合同中约定基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利义务时，应当在遵守本法有关规定的前提下，结合证券投资基金活动的实际情况作出具体规定。七、基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则根据本法规定，提前终止基金合同，基金扩募或者延长基金合同期限，转换基金运作方式，提高基金管理人、基金托管人的报酬标准，更换基金管理人、基金托管人及基金合同约定的其他事项，应当由基金价额持有人大会审议通过。基金份额持有人大会由基金管理人召集，基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集。代表基金份额10％以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额10％以上的基金份额持有人有权自行召集。召集人应当至少提前3O日公告基金份额持有人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项。基金份额持有人大会应当有代表50％以上的基金份额持有人参加，方可召开。大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的50％以上通过；但是，转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过。基金合同在约定基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则方面，应当在符合本法上述规定的前提下，作出具体规定。八、基金份额发售、交易、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式以及给付赎回款项的时间和方式本项规定包括封闭式基金和开放式基金，如果是封闭式基金，应当订明基金份额发售、交易的程序、时间、地点、费用计算方式；如果是开放式基金，应当订明基金份额发售、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式以及给付赎回款项的时间和方式。九、基金收益分配原则、执行方式基金收益分配原则主要包括基金收益分配的基本比例、分配次数、分配时间、分配政策等。比如：基金收益分配应当采取现金形式，每年至少分配一次；基金当年收益应先弥补上一年亏损后，才可以进行当年收益分配；基金投资当年亏损，则不应进行收益分配。十、作为基金管理人、基金托管人报酬的管理费、托管费的提取、支付方式与比例依照基金合同的约定取得管理费、托管费，是基金管理人、基金托管人的权利，因此，应当在基金合同中对管理费、托管费的提取、支付方式与比例作出约定。十一、与基金财产管理、运用有关的其他费用的