信贷业务中的法律风险防范

银行信贷业务中的法律风险防范浙江天晟律师事务所王显峰律师13357158806第一部分银行的操作性法律风险1.合同可能依法撤销或者确认无效；2.合同可能被依法变更，且变更的结果不利于银行；3.因违约、侵权或者其他事由被提起诉讼或者申请仲裁，依法可能承担赔偿责任；4.知识产权受到侵犯；5.业务活动违反法律、法规等的规定，依法可能承担行政责任或者刑事责任。商业银行可能承担的环境法律风险主要表现为下列可能对银行的业务活动产生不利影响的外部法律事件：1.有关法律、法规等的制定、修改或者废止；2.有关国家机关依法作出的法律解释；在办理信贷业务中会面临那些法律风险怎么防范与控制法律风险一、贷款主体的法律风险防范与控制（一）合法的贷款主体：《贷款通则》与《民法通则》的相关规定。（二）不合法的贷款主体：未成年人，法人内部分支机构、职能部门。（三）具有法律瑕疵的贷款主体：非以盈利为目的，自身没有经营收入来源，以公益为目的的主体。如：政府机关、公立学校、医院、军队、行为能力受到限制的公司法人。二、贷款用途的法律风险防范与控制合法：不能从事法律所禁止性的事项。合规：人民银行，银监会，主体内部规定。明确具体：拟用款的具体去向。三、贷款担保中的法律风险识别与控制（谁担保？用什么担保？怎么担保？）（一）担保主体（1）绝大多数的贷款主体能作为担保主体。重点关注法律、法规的禁止性规定。A、《担保法》：第八条第九条第十条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。B、《公司法》第六十条的规定：禁止董事、经理以公司资本为本公司股东或者其他个人债务提供担保。C、中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。（2）几个常见的特殊主体A、未成年人；B、全资子公司；C、共有物的共有人（二）担保方式是不是担保方式越多越好？留置权、抵押权、动产质押权的实现顺序？担保物权优先受偿的有效性？法定抵押物《物权法》第一百八十条和第一百八十四条规定了优先权与抵押优先权。（我国《合同法》第二百八十六条及《破产法》关于劳动报酬优先权的规定）（三）担保物（有价值、能变现）可以抵押及不能抵押的物权（1）可以抵押：A、建筑物和其他土地附着物；B、建设用地使用权；C、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；D、生产设备、原材料、半成品、产品；E、正在建造的建筑物、船舶、航空器；F、交通运输工具；G、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（2）不得抵押：A、土地所有权；B、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；C、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；D、所有权、使用权不明或者有争议的财产；E、依法被查封、扣押、监管的财产；F、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。另《担保法》规定下列财产不得抵押：土地所有权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。2、质押物（1）动产质押。《物权法》第二百零九条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。（2）权利质权《物权法》第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（3）新型的权利质押四、法律问题的尽职调查中如何识别和控制法律风险1、真实性审查，即审查借款人申请人提交的相关材料，核实材料内容的真实性。2、行为能力审查，即审查借款申请人的“企业法人营业执照”或“营业执照”，“事业法人证”等。这些营业执照或证书应当为合法有效的证明文件，且经登记机关年审合格。3、身份证明审查，即审查借款申请人的机构代码。4、贷款资格审查，即审查借款申请人的“贷款证”。“贷款证”应当在有效期内，且经人民银行年审合格。5、税务审查，即审查借款申请人的“税务登记证”。6、权限审查，即审查借款申请人的借款行为是否在其权限范围内，是否取得了有权人的授权。对于权限审查，以下情况尤其需要注意：（1）合伙企业的借款申请是否经全体合伙人书面同意；（2）合伙型联营企业的借款申请是否经联营各方书面同意；（3）不具有独立法人资格的中外合作经营企业，其借款申请是否经合作各方面同意；（4）企业法人分支机构的借款申请是否取得法人书面授权。7、履约及担保能力的审查（1）借款人对外提供担保的情况：借款人为他人提供担保，虽然是或有债务，但其不一定发生。但倘若债务人不履行或不能履行债务，担保人就得依法承担担保责任。这样，无疑会增大银行债权的风险。因此，商业银行必须调查借款人对外担保情况，判断借款人对外担保是否超过其承受能力，以及对外担保对履约能力的影响程度。（2）借款人面临的重大诉讼事项：借款人已经或即将卷入重大诉讼，无论胜诉或败诉，都对其偿债能力有影响，一旦败诉，影响将会更直接，更深远。因些，银行若发现借款人作为被告卷入或即将卷入重大诉讼或仲裁事项，应暂时停止对其信贷支持。（3）借款企业的重大体制改革：银行应当分析企业的所有制形式及行业状况，评估其破产，兼并，重组，合并，分立等重大改制事项的发生几率，以及因此对银行债权可能导致的影响。在实践中，有的企业利用合并，分立，重组等方式，转移债务从而“金蝉脱壳”；有的企业转移资产别设新企业，对老企业采取破产方式一破了之。类似情况给银行造成损失的案例屡见不鲜。因此，我们必须密切关注借款企业诸体制变化。五、合同风险的防范与控制（一）格式合同本身存在的法律风险1、格式条款无效的风险《合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”因此，商业银行在拟定格式条款（合同）时，应当公平地确定当事人之间的权利义务，既要维护银行自身的合法权益，又要保障客户的利益，避免合同条款无效的法律风险。2、履行法定提示义务的风险依据《合同法》第三十九条第一款规定，银行作为格式条款的提供方，应当采取合理的方式提请借款人注意免除或限制贷款人责任的条款，并按照对方提出的要求，对该条款予以说明。提请借款人注意必须在借款合同签订前做出。若银行没有履行这一法定义务，这些条款对当事人不产生约束力。何谓合理的提示方式，法律对此无明确要求，银行可依据不同的格式条款（合同），灵活采用以下方式提示：其一，在合同书中使用区别于其他条款内容的字体使之明显地标示；其二，在合同书正式条款的前面专门设置“敬请注意”内容；其三，在合同签订前安排律师对合同进行讲解，等等。无论采用何种提示方式，都应取得借款人或担保人对格式条款（合同）已经充分理解的意思表示3、格式条款解释的风险当事人“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释“（《合同法》第四十一条）。商业银行在拟定合同书及相关文书资料时，应尽可能做到内容具体明确，文字用语规范，避免出现矛盾或产生歧义。4、格式条款与非格式条款不一致的风险非格式条款是在格式条款之外另行商定的条款，或者对原来格式条款重新协商的条款，是借款合同当事人的特别约定。“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式格式条款”（《合同法》第四十一条）。因非格式条款具有优于格式条款的效力，商业银行在对格式条款进行修改或拟定补充条款时，更应深思熟虑。（二）合同签定中的法律风险1、合同填写2、合同签章（三）抵质押合同效力的法律风险六、贷后管理中的法律风险控制1、检查2、催收3、诉讼（1）证据（2）诉讼时效几个特殊权利：抵消权；撤销权；代位权第二部分骗贷案例：银行人员涉入诈骗的动机一、朋友义气误入歧途二、犯罪分子拉人入伙三、生意亏本监守自盗四、不良嗜好大量用钱五、骗新贷，还旧账六、自身堕落不能自拔银行人员涉入诈骗的三种方式一、内部作案骗贷：假名骗贷、冒名骗贷、借名骗贷、搭车骗贷独自作案，自贷自批二、内外勾结骗贷：间接参与、直接参与、深度参与三、知假违规放贷内部作案骗贷案例1：客户签名遭仿冒；100万元被贷走案情简介（P398）：2012年6月底，陈小姐发现丁女士在某银行有一笔100万贷款到人民银行征信中心查询征信报告确认帮朋友贷款担保将身份证交给信贷员几个月自己取回笔迹较像---不是第一次---公开的秘密要求恢复个人信用---当面道歉---精神损失费银行：和银行关系好的企业缺钱---或有多次贷款或有信用问题---贷不了款---银行每年也有放贷任务---两头都急---信誉好的客户作为名义贷款人---按时归还，很难发现---不诚信或无力偿还，银行巨大风险。律师：不良信用记录是发放贷款的参考---公民个人品德、信誉的综合评价---合同法52条、民法通则58条银行与真正贷款人的行为，一开始就对丁女士无效，可追究银行的相关责任。内部作案骗贷案例2：朋友借钱背债务；骗贷不还被批捕案情简介（P394）：2010年3月，警方专项行动130万贷款难以追回---信贷员张某嫌疑---张某为朋友李某在社会上借150万---李某跑路---债主找介绍人张某---张某在客户不知情贷款70万、征得亲属同意编制贷款用途贷60万---无力偿还法定刑：处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。律师：最高检、公安部于2010年5月《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二第二十七条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者给银行造成直接经济损失数额在二十万元以上的，或多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。内外勾结骗贷案例1：骗贷7个亿，拉下8高管骗贷流程（P406-409）：1、胡某掌握客户资料，编造购房事实2、拉拢行长田某，按揭免面签4.47亿元3、胡某购买40余家无真实经营背景的营业执照、公章4、用空壳公司骗小企业贷款2.61亿5、一枚假公章露馅，银行人员报警，案发。银行防骗方法：1、审贷分离，防止人情贷、关系贷2、加强贷前调查、贷后检查，发现虚假苗头，要查处到底，不留风险隐患。内外勾结骗贷案例2：银行职工、赌场老板骗贷开赌场案情简介（P413）：闽清黄某开设赌场---案发供述信贷员受贿---信贷员薛某放贷几十万，输光---叫黄某随便找3份工商营业执照复印件---联保贷款30万弥补亏空结局：闽清县法院判决如下：1、赌场老板黄某有期徒刑10年2、银行信贷员薛某有期徒刑8年知假放贷案例1：3000元好处费，一年六个月刑期案情简介（P426）：齐某信贷客户经理---老同学求助---七位借款人、7套房抵押---3000元好处费---违规放贷218万元结局：法院判决：有期徒刑一年六个月。防骗方法：1、审核房屋土地