债(合同)的保全和担保

债的保全制度（非常重要）在现实世界里，我们发现：现在对债权人的保护太不够了，欠债不还、赖债、逃避债务现在成了司空见惯的现象，所以有人说现在欠债者反而成大爷了，商业信誉非常差，正是因为这个原因，《合同法》新增加了两项措施来加强对债权人保护-----债的保全制度（代位权、撤销权）。债务人的一般财产是债权得以清偿的一般担保。法律为防止债务人的财产不当减少而设债的保全制度，即债务人不采取法定方式主张债权，或者其财产不当减少时，债权人有代位权或撤销权。代位权是针对债务人的消极行为，撤销权是针对债务人的积极行为。两者都是为了排除对债权的危害，实现债务人的财产权利或者恢复债务人的财产，使之能够以财产保障对债权人的清偿。为了强化对债权人的保护，法律新设规定了代位权、撤销权，合称为合同的保全。因为这两项保全措施的设定，使得合同债权具有了对抗第三人的效力，从而突破了合同的相对性规则（一般情形债权人是不能干涉债务人与第三人的民事行为的）。代位权和撤销权都是债权人基于债的效力对债务人之外的人行使权利，因此债的保全被称为债权之对外效力。债的保全制度产生的原因及其意义：首先，债的保全是对债权的积极保护。其次，弥补债法固有救济方式的不足。6.1债的保全第73、74、75条规定了债权保全。这是一个在原来的合同法中未加以规定的、全新的制度；它是为了加强债权实现的保障措施，强化债权保障的力度。第73条规定了债权人代位权。这一规定在立法上的主要目的是为了解决现实生活中大量存在的三角债的问题。第74条规定了债权人撤销权制度。这一制度实际上是为了解决现实生活中的赖帐行为而设立的。6.1债的保全1、债的保全的概念：为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，法律允许债权人采取的维护自己债权的行为。包括债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利（债权人代位权），或者请求法院撤销债务人与第三人的民事法律行为（债权人撤销权）。债权保障的方式比较保障方式具体法律制度保障的基础民事责任制度合同责任、侵权责任等一般责任财产债的担保制度担保物权特定责任财产保证、连带债务扩大一般责任财产范围债的保全制度债权人代位权防止一般责任财产的减少债权人撤销权“代位权”的案例—增强感官认识假设张三欠了我的钱，我要求张三还钱，但是张三没有钱还我了，而我知道李四欠了他的钱，我要张三去找李四付钱来还我，但是他自己不去要，我应该怎么办?代位权就解决了这种问题，这种情况下，我就可以以我自己的名义告诉李四，要求他把这个债务清偿，清偿完了以后就可以使我的债权得到了实现，就相当于张三把欠我的钱还给我。6.2债权人的代位权-11、概念：当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。债权人代位权属于法定权利。债权1债权2债权人债务人次债务人2、债权人代位权的成立要件1）债务人对于第三人享有权利。合同法73条限定于债权。广义上可包括物权以及物上请求权、撤销权、变更权等。2）该权利不能是专属于债务人本身的权利，如基于继承、抚养、劳动关系、人身损害赔偿等请求权。3）债务人怠于行使其权利，致使该权利有丧失的危险。债务人应行使、能行使而不行使。4）债务人已陷于履行迟延。但保存行为如时效中断、债权申报等可以提前。5）存在保全债权的必要，债权人的债权有不能实现的危险。例题乙欠甲债务2000元到期未还，乙无其他财产，但丙欠乙退休金3000元，乙到期未主张。问:甲能否对丙行使代位权?如退休金、人寿保险金、抚养金等的请求权是专属于债务人自身的，这些权利就不能作为债权人代位权的客体，因为它们本身不具有可转让性，不能由其他人代替行使。-----具体的范围非人身性债权的范围见司法解释一F12怠于行使如何理解？我国法律认为，是指债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权(《合同法解释(一)》第13条)【例】乙欠甲债务10万元到期未还，乙无其他财产，但丙欠乙11万元货款，现乙正在起诉丙:问:甲可否对丙行使代位权?例：乙欠甲债务10万元到期未还，丙欠乙11万元货款亦到期，乙一直未向丙主张，但乙拥有汽车若干辆，价值在20万元以上。问:甲可否对丙行使代位权?6.2债权人的代位权-23、债权人代位权的行使1）债权人应以自己的名义谨慎行使代位权（不同于代理）2）系法定权利，无须当事人约定3）应通过诉讼程序行使，以维护其他债权人的利益4）代位权的行使以保全债权人的债权的必要性为限度，数额上大致相当。通常限于保存行为和实行行为，不包括处分行为。4、债权人代位权行使的效力1）对债务人的效力：债权人代位权的行使效果直接归属于债务人，而不是债权人。追回的财产应归属于债务人一般责任财产。但最高法院解释中规定除了债务人进入破产程序或其他债权人已提出主张外，债权人可就所获财产直接受偿。2）对次债务人的效力：次债务人对抗债务人的抗辩均可对抗债权人。例：乙欠甲债务10万元，到期未还。乙无其他财产，但丙欠乙货款10万元，到期亦未还，乙未主张。甲诉丙至法院，标的10万元。庭审中，丙提出，乙交付的货物存在严重质童瑕疵，扣除瑕疵部分，该货款应为8万元。法庭查证，丙所言不虚。问:丙能否只向甲履行8万元?为什么?代位权实现的程序性规定代位之诉的地域管辖依《合同法解释(一)》第14条，由次债务人住所地法院管辖。代位之诉的当事人1.原告是债权人，即债权人以自己名义行使代位诉权;2.被告是债务人的债务人，即次债务人;3.债务人为第三人。原告未列的，法院可追加（合同法解释一F16）诉讼当事人的关系1.次债务人可援用对债务人的抗辩权以对抗债权人。（合同法解释一F18）诉讼费用问题2.原告胜诉的，诉讼费用由被告即次债务人负担，从实现债权中优先支付;但最终由债务人承担。《合同法解释(一)》第19条例：设上例中甲举证，为代位之诉共花费诉讼费用8000元。问:该笔费用由谁负担?为什么?6.3债权人的撤销权在法律上，放弃债权、转让财产都是一般的民事行为，只要有民事行为能力的人都可以从事这样的行为。但是法律不允许通过这种方式损害债权人的利益，以达到逃避债务的目的-----撤销权由此产生。6.3债权人的撤销权1、概念：指债权人对于债务人所为的减少财产等可能危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。债权人债务人撤销权法律行为第三人2、性质：请求权说、形成权说、折衷说和责任说，以折衷说为通说3、成立要件：1）客观要件a.债务人实施了处分财产的行为，如放弃债权、无偿或低价转让财产、为他人债务设定担保，承担他人债务等。（可参加解释二新增加的情形）b.该行为导致债务人清偿能力的减少，从而严重有害债权。c.债务人的行为必须以财产为标的，不包括婚姻、收养、继承的抛弃等。2）主观要件债务人的行为为有偿行为时，撤销权的行使必须以债务人和受益人主观上有侵害债权人债权的恶意为条件。在无偿行为中，不需要债务人或受益人的恶意。（为什么区分不同的主观要件？）6.3法定的行使撤销权的情况最高人民法院关于合同法的解释1、债务人放弃或延展其到期债权以致不能清偿债务的；2、债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；3、债权人放弃其未到期债权，又无其他财产清偿债务的；4、债务人以自己的财产为无担保的债权设定担保；5、债务人以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价收购他人财产的。法律利益衡量在无偿行为场合立法作出这种规定是基于一种利益衡量的考虑，因为一方面债务人放弃到期债权、无偿转让财产使受让人无偿地得到了好处；而另一方面债权人是在支付了相应对价的情况下才对债务人拥有了债权，如果让受让人无偿取得财产而损害支付了相应对价的债权人债权的实现，就显得很不公平。所以，出于保护债权人的目的，在这种场合（第一种情形）不论受让人主观上是否知道有损害第三债权人的情形存在，转让都是可以被撤销的。第二种情形是一种有偿转让，受让人取得财产是支付了相应对价的。在这种情形下，如果要保护债权人的债权得以实现，就会涉及到受让人的善意取得、受让人将财产再转让后的交易安全等一系列问题以及这些制度之间的配合与衔接。因此，这种情形下债权人撤销权的构成要件就比较严格。例1：乙欠甲债10万元，到期未还:乙无其他财产，但丙欠乙10万元，亦到期。一日，乙对丙发出通知，免除丙的债务，丙不知甲、乙的纠葛。问:甲可否行使撤销权?例2：乙欠甲债10万元，到期未还。乙的财产仅有一辆汽车而已，价值在15万元左右。一日，乙赠汽车与丙，丙不知甲、乙之间债的情况。问:甲可否行使撤销权?6.3债权人的撤销权4、债权人撤销权的行使1）债权人以自己的名义通过诉讼行使撤销权2）以债务人为被告，债务人的相对人为第三人3）撤销权行使的范围以债权人的债权为限4）撤销权的行使不以债权人的债权已到履行期为条件5）除斥期间自撤销权人知道或应当知道撤销事由起一年，最长五年5、债权人撤销权行使的效力1）对于债务人和相对人的效力：法律行为自始无效，双方返还财产2）对于撤销权人的效力：有权请求返还财产，但是对此无优先受偿权，只能将其作为一般责任财产。（也有意见认为可以优先受偿）3）对于其他债权人的效力：其他债权人可以按照比例平等受偿债的担保概述（担保的内涵、意义等）种类保证（成立、内容、保证合同相关知识点）定金6.4债的担保概述一、债的担保的概念为了确保债权人的债权实现，以第三人的信用或特定的财产保障债务人履行债务的法律制度。二、债的担保的特点1、担保目的和担保标的特定性，是为了特定的债权人的利益在特定财产上设定的担保。2、担保效力的补充性：是在债务人以一般责任财产承担责任之外的补充。3、担保债权的从属性参考法条：担保法第5条：“担保合同是主合同的从合同”，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。6.4.1债的担保的种类一、法定担保和约定担保法定担保是由法律直接规定的担保，如留置权、法定优先权。约定担保是指当事人（债权人、债务人和第三人）约定的担保，如保证、抵押、定金等。二、人的担保、物的担保和金钱担保人的担保是指以第三人的信用来担保，实质是扩大了责任财产的范围，如保证。物的担保是以特定财产作为债权的担保，如担保物权。金钱担保是指以一定数额的金钱作为担保，如定金。三、反担保指担保人为了确保自己承担担保责任后实现对于主债务人的追偿权而设定的担保。反担保的方式包括抵押、质押和保证。所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。例：甲欠乙100万元，甲友丙为保证人。但丙担心将来向甲追偿不遂而风险过大。此时甲的另一朋友丁站出来说:“丙，你大胆提供保证，若甲将来不能向你还钱，我愿为他担保。”丁的意思就是一个反担保的意思。6.4.2保证一、保证的概念保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，由保证人按照约定向债权人履行债务或承担责任的担保方式。主债权债权人债务人保证债权委托合同保证人6.4.3保证二、保证的特点1）从属性：成立、范围、转移、变更及消灭上均有从属性。未经保证人同意，保证债务可以减少但不得增加。2）补充性：主债务人不履行时才能要求保证人履行，一般保证人还有先诉抗辩权。3）独立性：保证债务的成立、内容和有效性等均可独立的加以认定。保证责任的无效或免除不影响主债务人的债务。6.4.4保证的成立三、保证的成立1、保证应当采取书面形式。担保法13条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。具体的形式包括：1）单独订立的保证合同；2）主合同中的保证条款或保证人以保证人的身份签字盖章的；3）保证人向债权人出具的保函、信件和传真，债权人接受且未提出异议的；2、保证合同的性质单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同【例】甲欠乙100万元。甲请丙作保证人，并约定，