ch10建设工程合同管理法规

CH10建设工程合同管理法规10.1合同法概述10.2建设工程合同10.1合同法概述1.合同和合同法的概念《中华人民共和国合同法》对合同的概念作了如下规定：合同：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法：法律规范的总称2.《中华人民共和国合同法》合同法是由国家制定或认可的调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日起开始施行。3.合同的分类按《合同法》的基本分类：15种买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。10.2建设工程合同1建设工程合同的概念和特征2建设工程合同的类型3建设工程合同管理的基本原则4建设工程合同的订立程序5建设工程合同的内容6建设工程合同的形式7建设工程合同示范文本8违反建设工程合同的责任9合同的变更、转让与终止10合同纠纷的处理11建设工程合同的索赔1建设工程合同的概念和特征（1）概念建设工程合同是发包人支付工程价款，承包人进行工程建设的合同。合同双方当事人应当在合同中明确双方的权利义务，以及违约时应当承担的责任。（2）特征合同主体的严格性合同客体的特殊性合同履行的长期性计划和程序的严格性2建设工程合同的类型根据合同客体的性质分类建设工程可行性研究合同；建设工程勘察、设计合同；建设工程监理合同；建筑安装和装饰工程施工合同；劳务合同和技术服务合同；物资采购合同根据承发包的工程范围分类建设工程总承包合同；建设工程承包合同；建设工程分包合同根据合同价款的确定方式分类总价合同、单价合同、成本酬金合同3建设工程合同管理的基本原则（1）符合法律法规的原则（2）平等自愿的原则（3）公平原则（4）诚实信用的原则（5）等价有偿的原则4建设工程合同的订立程序（1）要约邀请（2）要约（3）承诺（1）要约邀请①概念：是指建设工程招标人希望投标人向自己提出订立建设工程合同建议的意思表示。②目的：为了寻求订立合同的最优目标和方案及最佳人选，希望投标人向自己提出订立合同的建议。③方式：建设工程招标人发出招标公告或投标邀请。（2）要约①概念：是指建设工程投标人根据招标文件向招标人提出订立建设工程合同建议的意思表示。②目的：希望与招标人订立建设工程合同。③方式：投标人编制和递交投标文件。（3）承诺①概念：指建设工程招标人完全同意和接受中标的投标文件的意思表示。②目的：招标人为了与中标的投标人订立合同。③方式：招标人定标，发出中标通知书。5建设工程合同的内容当事人的名称或姓名和场所标的数量质量价款或报酬履行期限、地点和方式违约责任解决争议的方法（协商、调解、仲裁、诉讼）6建设工程合同的形式（1）书面形式（2）口头形式（3）其他形式（1）书面形式①概念：指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）可以有形地表现所载内容的形式。②条件：第一，法律、行政法规规定采用书面形式；第二，当事人约定采用书面形式的。（2）口头形式①概念：指当事人只用语言为意思表示，通过对话方式确定相互之间权利和义务关系的协议。②适用范围：交易金额小、内容简单、能够及时结清的合同关系。（3）其他形式公证形式:当事人约定。以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式订立合同时所采取的一种合同形式。鉴证形式:以国家合同管理机关对合同的真实性、合法性进行审查而订立合同的一种形式。批准形式:指法律规定某些类别的合同须经国家主管机关批准才能生效的一种合同形式。登记形式:指当事人依照法律规定，将合同提交主管机关等记而订立合同的一种方式。7建设工程合同示范文本（1）概念合同示范文本是针对当事人缺乏订立合同的经验和相关的法律常识，由建设部、国家工商总局和行业协会制定，旨在指导合同当事人订立合同的一种方式。（2）分类《建设工程施工合同文本》《建设工程勘察合同文本》《建设工程设计合同文本》《建设工程委托监理合同（示范文本）》《FIDIC合同文本》8违反建设工程合同的责任（1）概念指建设工程合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时依法应当承担的民事法律责任。（2）承担违约责任的方式①继续履行违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或者违约责任，都必须根据对方的要求，在自己能够履行的条件下，对合同未履行的部分继续履行。除外情形（3种）法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。②采取补救措施指我国民法通则和合同法中所确定的，在当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或者扩大，而由违反合同一方依照法律规定或者约定采取的修理、更换、更新制作、退货、减少价格或者报酬等措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式。采取补救措施的责任形式，主要发生在质量不符合约定的情况下。③赔偿损失损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。④支付违约金当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法。9合同的变更、转让与终止（1）合同变更当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。（2）有关合同变更法律规定仅指合同内容和客体的变更，不包括合同主体的变更。建设工程合同的变更是通过工程签证来加以确认的，实际上就是工程承发包双方在施工过程中对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的补充协议。经双方书面确认的工程签证，将成为工程结算或工程索赔的依据。（3）合同的转让（主体变更）合同转让是指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。①债权人转让权利合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。三种情形不得转让根据合同性质不得转让；根据当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。②债务人转移义务债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况。债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的必须经债权人的同意，否则，这种转移不发生法律效力。③权利和义务同时转让当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。（4）合同的终止①概念：指合同当事人双方依法使相互间的权利义务关系终止。②合同终止的原因债务已经按照约定履行合同解除约定解除法定解除法定解除因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍然未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。10合同纠纷的处理（1）合同纠纷概念：是指在合同履行中双方当事人对权利和义务所发生的争执，或称争议。（2）合同纠纷的处理方式和解（协商）调解仲裁诉讼和解：指合同纠纷发生后，由合同当事人就合同争议的问题进行磋商，双方都做出一定的让步，在彼此都认为可以接受的基础上达成和解协议的方式。调解：指合同当事人自愿将合同争议提交给一个第三者，在第三者的主持下进行协商的方式。仲裁（1）概念：仲裁亦称“公断”，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。（2）仲裁的原则：自愿；公平合理；依法独立；一裁终局制；仲裁协议（1）仲裁协议的类型①当事人在争议发生前订立，表示愿意将将来发生的争议提交仲裁机构解决的协议。②当事人在争议发生后订立，表示愿意将合同争议提交仲裁机构解决的协议。（2）仲裁协议的内容①请求仲裁的意思表示；②仲裁事项；③选定的仲裁委员会。诉讼指当事人为了解决合同纠纷而依法向人民法院提出请求的诉讼行为。注意：仲裁和诉讼只能选择一种，即选择了仲裁就不能再选择诉讼。（一裁终局制）11建设工程合同的索赔一、概述二、索赔程序三、案例分析一、概述1、索赔的含义索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的，且实际发生了损失，向对方提出给予经济或时间上的补偿要求。2、索赔的特征索赔是双向的。只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。索赔是一种未经确认的单方行为。3、索赔的起因（1）合同风险分担不均（2）施工条件变化（3）工程变更（4）工期拖延（5）业主违约（6）合同缺陷（7）国家法令的变更4、我国工程索赔的现状(了解)索赔意识薄弱，对索赔及索赔管理的重要性没有足够的认识，也没有引起足够的重视。对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识。索赔专门人才缺乏。索赔经验及索赔实例资料贫乏。5、索赔的分类（1）按索赔当事人分类承包商与业主间的索赔施工索赔承包商与分包商间的索赔承包商与供货商间的索赔商务索赔承包商与保险公司的索赔（2）按索赔的依据分类合同内索赔以合同条款为依据，在合同中有明文规定的索赔。合同外索赔一般难于直接从合同的某条款中找到依据,但可以从对合同条件的合理推断或同其他的有关条款联系起来论证该索赔属合同规定的索赔。道义索赔无合同和法律依据,承包商认为自己在施工中确定遭到很大损失,要想得到优惠性质的额外付款,只有在遇到通情达理的业主时才有希望成功。（3）按索赔目的分类工期索赔：要求延长工期费用索赔：要求经济补偿二、索赔程序承包人的索赔程序通常可分为以下几个步骤：（1）发出索赔意向通知（2）递交索赔报告（3）工程师审核索赔报告（4）施工索赔的解决（1）发出索赔意向通知承包人应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知，声明将对此事件提出索赔。（2）递交索赔报告索赔意向通知提交后的28天内，或工程师可能同意的其他合理时间内，承包人应递送正式的索赔报告。（3）工程师审核索赔报告①工程师审核承包人的索赔申请②索赔成立条件事件已造成了承包人施工成本的额外支出，或直接工期损失；造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任；承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。上述三个条件没有先后主次之分，应当同时具备。（4）工程师与承包人协商补偿（5）工程师索赔处理决定工程师收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。工程师在28天内未予答复或未对承包人作出进一步要求，则视为该项索赔已经认可。（6）业主审查索赔处理当工程师确定的索赔超过其权限范围时，必须报请业主批准。（7）承包人是否接受最终索赔处理承包人接受最终的索赔处理决定，索赔事件的处理即告结束。如果承包人不同意，就会导致合同争议。通过协商双方达到互谅互让的解决方案，是处理争议的最理想方式。如达不成谅解，承包人有权提交仲裁解决。三、案例分析【案例1】某汽车制造厂建设施工土方工程中，承包商在合同标明有松软石的地方没有遇到松软石，因此工期提前1个月。但在合同中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到更多的坚硬岩石，开挖工作变得更加困难，由此造成了实际生产率比原计划低得多，经测算影响工期3个月。由于施工速度减慢，使得部分施工任务拖到雨季进行，按一般公认标准推算，又影响工期2个月。为此承包商准备提出索赔。问题1：该项施工索赔能否成立？为什么？问题2：在该索赔事件中，应提出的索赔内容包括哪两方面？答案：（1）该项施工索赔能成立。施工中在合同未标明有坚硬岩石的地方遇到更多的坚硬岩石，属于施工现场的施工条件与原来的勘察有很大差异，属于甲方的责任