XXXX第一章建设工程合同管理法律基础

2010第一章建设工程合同管理法律基础答案:隐藏字体：大中小打印：省纸版清晰版自定义【历年考题情况】章节2007年2008年2009年第一章建设工程合同管理法律基础1278【本章内容框架】第一节建设工程合同管理概述1.建设工程合同的作用2.建设工程合同法律体系3.建设工程合同管理的任务4.建设工程合同管理的方法第二节合同法律关系1.合同法律关系的构成2.合同法律关系产生、变更与消灭3.代理关系第三节合同担保1.担保的概念2.担保的方式3.保证在建设工程中的应用第四节工程保险1.保险概述2.建设工程涉及的主要险种3.保险合同管理第五节合同公证和鉴证法律制度1.合同的公证2.合同的鉴证3.合同公证与鉴证的相同点与区别第一节建设工程合同管理概述1.建设工程合同的作用■建设工程合同的作用◇确立与规范建筑市场中各方主体的关系■建筑市场主体（六方）◇建设单位（开发商、甲方）◇勘察设计单位◇施工单位◇咨询单位（未单独讲此合同）◇监理单位◇材料设备供应单位■关于合同示范文本的效力◇合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用的2.建设工程合同法律体系（十法规）■主要法律（四法）◇民法－调整平等主体之间的财产关系和人身关系◇合同法－合同订立的基本规定，规范市场经济财产流转关系◇招标投标法－规范建筑市场竞争活动◇建筑法－规范建筑活动的基本法律■其它相关法律（六法）◇担保法◇保险法◇劳动法◇仲裁法◇民事诉讼法◇公证、鉴证法规（非独立法）3.建设工程合同管理的任务■发展和完善建筑市场－规范交易行为由依靠行政手段转变为依靠合同■推进建筑领域的改革（建设领域四大制度）◇项目法人负责制－独立承担民事责任的主体◇招标投标制－确立公平、公正、公开的合同订立制度◇工程监理制－规范业主、承包人、监理单位之间的关系◇合同管理制（核心）■提高工程建设的管理水平－质量、进度和投资三控■避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪－主要是采用招投标4.建设工程合同管理的方法（五方法）■严格执行法律法规■普及相关法律知识，培训合同管理人才■设立合同管理机构，配备合同管理人员■建立合同管理目标制度■推行合同示范文本制度第二节合同法律关系1.合同法律关系的构成1.1相关概念■法律关系－法律关系主体之间存在的特定权利和义务关系■合同法律关系－由合同法律规范调整的在民事流转过程中的权利义务关系1.2合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）■主体（3主体）◇自然人◇法人◇其他组织■客体（3客体）◇物◇行为◇智力成果■内容（2内容）◇权利－权利受到侵害时可得到法律保护◇义务－不履行义务时要承担法律责任1.3关于自然人（两种能力）■民事权利能力（获得权利和义务的资格）◇始于出生，终于死亡■民事行为能力（通过自己行为实现权利和义务的资格）◇完全民事行为能力人◇限制民事行为能力人◇无民事行为能力人1.4关于法人■概念◇法人－具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（法人不是人）◇法人的法定代表人－是自然人，可以代表法人行使职权■法人条件（四条件）◇依法成立－不能自然产生，必须依法设立◇有必要的财产或者经费－物质基础◇有自己的名称，组织机构和场所◇能够独立承担民事责任■分类（两大类）◇企业法人◇非企业法人﹥行政法人﹥事业法人﹥社团法人■法人资格的获得◇登记后获得－对于企业法人，需要依法经工商行政管理机关核准登记◇成立后获得－有独立经费的机关、事业单位和社会团体和无需办理法人登记的单位【2009年真题】◆监理公司取得法人资格的时间为（）日。A.注册资金到位B.公司成立C.工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书提示：参见教材P4、5[答疑编号500006010101：针对该题提问]『正确答案』C『答案解析』企业法人经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。工商登记意味着企业法人成立，资质证书意味着技术水平。1.5其他组织（不具备法人资格）■法人的分支机构■不具备法人资格的联营体■合伙企业■个人独资企业【典型例题】◆法人应当具备（）等条件。A.依法成立B.有必要的财产或者经费C.有自己的名称、组织机构和场所D.能够独立承担民事责任E.经上级行政主管机关批准提示：参见教材P4[答疑编号500006010102：针对该题提问]『正确答案』ABCD『答案解析』法人的四条件。1.6法律关系客体（3客体）■物－货币作为一般等价物也是法律意义上的物■行为－行为多表现为完成一定的工作，如设计工作、监理工作等■智力成果◇知识产权◇技术秘密◇在特定情况下是公知技术【2008年真题】◆委托监理合同法律关系的客体是（）。A.监理工程B.监理服务C.监理规划D.监理投标方案提示：参见教材P5[答疑编号500006010103：针对该题提问]『正确答案』B『答案解析』合同法律关系的客体分为物、行为和智力成果三种。在监理合同中，客体为监理提供的服务，属于行为，表现为完成一定的工作。2.合同法律关系的产生、变更与消灭■法律事实◇能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实■法律事实的种类（两种）◇行为（主体有意识）﹥分类一：作为/不作为﹥分类二：合法行为/违法行为﹥特殊：行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也属于法律行为◇事件（不以主体主观意志为转移）﹥自然事件﹥社会事件3.代理关系3.1代理的概念及特征■代理的概念◇代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为■代理的特征◇代理人必须在代理权限范围内实施代理◇代理人以被代理人名义实施代理◇代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志◇被代理人对代理行为承担民事责任【难点】被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。3.2代理的种类（三类）■委托代理－基于委托授权形成的代理关系◇来源﹥委托合同关系﹥合伙合同关系﹥工作隶属关系，但必须进行授权◇特点﹥仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意◇建设工程中的主要代理形式﹥项目经理是施工企业的代理人﹥总监理工程师是监理单位的代理人﹥工程招标代理－被代理人是发包人，代理人是工程招标代理机构◇法律后果﹥代理人应在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为应由行为人自己承担﹥授权范围不明确，应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但前提是被代理人无法承担责任时﹥被代理人承担责任的能力远远高于代理人，所以实际中往往由被代理人承担民事责任■法定代理－法律直接规定，适用于无行为能力和限制行为能力人■指定代理－法院或有关单位指定【2009年真题】◆项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是（）。A.委托代理B.法定代理C.指定代理D.转代理提示：参见教材P7[答疑编号500006010104：针对该题提问]『正确答案』A『答案解析』在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如总监理工程师作为监理单位的代理人。【2008年真题】◆建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底提示：参见教材P7[答疑编号500006010105：针对该题提问]『正确答案』ACDE『答案解析』企业的法定代表人，依照法律或者法人组织的章程的规定，代表法人行使职权，不是委托代理。【2007年真题】◆如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（）承担责任。A.施工单位B.监理单位C.材料供应商D.项目经理提示：参见教材P7[答疑编号500006010106：针对该题提问]『正确答案』A『答案解析』项目经理是施工单位的委托代理人，而代理人的民事责任一般应由被代理人承担，即使是代理人自己的不当代理行为也包括在内。3.3无权代理（三种）■无权代理的种类◇无权代理◇越权代理◇代理终止后继续代理■无权代理的处理◇被代理人可以追认或拒绝◇本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意3.4代理关系的终止■委托代理◇期限届满，事项完成◇取消或辞去委托◇代理人死亡或代理人丧失民事行为能力（被代理人死亡不终止代理关系）◇作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在了■指定或法定代理◇被代理人取得或恢复民事行为能力◇被代理人或代理人死亡◇指定单位撤销指定◇监护关系消灭【难点辨析与案例】李某委托张某为其买汽车。张某已买车，但李某突然死亡，此时李某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款。【典型例题】◆在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。A.被代理人的法人终止B.被代理人取得民事行为能力C.被代理人取消委托D.代理事项完成E.代理期限届满提示：参见教材P8[答疑编号500006010107：针对该题提问]『正确答案』ACDE『答案解析』B是法定或指定或法定代理关系终止的条件。第三节合同担保1.担保的概念与方式■概念◇四主体：债权人、债务人、担保权人、担保人◇两合同：主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同）■原则（四原则）◇平等◇自愿◇公平◇诚实信用■方式（五种方式）◇保证◇抵押◇质押◇留置◇定金2.保证2.1保证的概念和分类■概念◇保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。◇三方主体，保证人、被保证人（债务人）和债权人◇债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担■种类◇一般保证﹥首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿◇连带保证﹥无约定或约定不明确时采用﹥保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接要求保证人偿还2.2不能作为保证人的机构■企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外■国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体2.3保证责任与相关规定■保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用■当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任■未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月■主合同变动，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任【2007年真题】◆依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时，（）。A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任B.债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任提示：参见教材P9。[答疑编号500006010201：针对该题提问]『正确答案』D『答案解析』保证的概念。3.抵押3.1抵押的概念■抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。■抵押人可以是债务人，也可以是第三人■抵押担保的第三人在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿3.2抵押物■可作抵押物的财产◇所拥有的房屋和其它地上定着物◇所拥有的机器、交通运输工具和其它财产◇有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物◇有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产◇承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权◇其它■禁止抵押的财产◇土地所有权◇耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权◇公益为目的的事业单位和社会公益设施◇所有权、使用权不明或有争议的财产◇查封、扣押、监管的财产◇其它依法不得抵押的财产3.3抵押的生效（两大类）■自登记之日起生效◇土地使用权、房地产、林木、航空器、船舶、车辆等■自合同签订之日起生效◇其它财产