1307019-企业运营法律风险规避与防范-副本

主讲人：王潭海浙江泽厚律师事务所执行主任/高级律师浙江工商大学法硕中心副主任浙江省财税法学会常务理事杭州仲裁委员会仲裁员目录一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范二、创业投资主体的选择与法律风险防范三、企业破产制度：优胜劣汰、风险化解四、不动产和动产物权的法律保护五、诉讼时效制度与法律风险防范六、有理说得清――证据的重要性七、合同签约主体的法律风险防范八、影响合同纠纷处理的重要条款九、合同履行及合同纠纷处理过程中的风险规避十、担保法律制度及其法律风险防范十一、企业融资与民间借贷法律风险防范法律风险无处不在－－以曾成杰集资诈骗案为例2004年初曾成杰成立“三馆房地产开发有限公司”，并于当年5月获准三馆（湘西州体育局的体育馆、州文化局的图书馆与群艺馆）工程项目拆迁。2008年12月，曾成杰因涉嫌集资诈骗被正式批捕。湖南当局认定其为湘西自治州吉首市集资诈骗案主犯，2011年5月和12月一审、二审均以“集资诈骗罪”对曾成杰判处死刑；判决书认定曾成杰用诈骗手段非法集资总额34.5亿元，集资诈骗金额8.3亿元。律师认为：34亿元集资是累计额，实际集资本金是7.1亿元，投入工程7.7亿元，实际未归还集资本金2.02亿元。当时资产价值23.8亿元（现价值超40亿元）被以3.8亿元卖给了湖南省政府独资企业财信公司。2013年6月14日，最高法院核准死刑，7月12日被长沙中院执行死刑。背景：湘西民间融资得到当地政府的支持，几乎所有项目（包括吉首市政府）都是靠民间融资，90%的家庭参加了融资，当地政府还在三馆公司设立现场办事机构，融资协议由公证处公证。2008年3月湘西领导变更后，对民间融资由支持变为打击，2008年6月26日以内部文件形式通知党政干部退出融资，造成民间融资危机。一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范企业风险自然风险（不可抗力，是由于意外的自然灾害和自然环境的突变等所引起的实际收益偏离预期。法律风险（外部法律变化，企业自身法律意识及法律规范水平）商业风险（经济风险，它包括市场风险、外汇风险、利率风险、财务风险和经营风险）一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范（一）法律风险含义全面转型的中国经济体制与经济发展模式，为我国企业（尤其中小企业）创造了更大的发展机遇和广阔的市场舞台，同时也使其面临更大挑战和风险，法律风险便是其主要风险之一。企业法律风险，是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性企业风险可预见、可防范、可控制。一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范（二）企业（尤指中小企业）运营法律风险产生的主要原因1.企业经营者法律意识较低（内部因素）一些从业人员尤其是企业高管不懂法或法律意识淡薄,在经营决策时不考虑法律因素,漠视法律（如劳动用工和不正当竞争）或不注意法律维权（如商标专利）,很多企业家认为法律风险只是诉讼纠纷，在公司进行重大投资、重大经营等活动中缺少法律专业人士参与（如一上市公司收购）。很多纠纷并不复杂，只要企业经营者稍另注意即可防范。一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范2.企业自身管理制度存在缺陷很多企业由于缺乏严格的法律审核程序或者法律审核把关不严,加之法律监督缺失,致使企业存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企业在极大的法律风险中运营,危机重重（凯恩投资公司僵局）。（如一拟上市公司仅有一名法律顾问，还是大学刚毕业的）3.外部法律环境影响立法不完善、执法不公正和市场主体缺乏诚信。一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范（三）企业运营法律风险之种类法律风险对于企业来说无处不在，与企业的整个生命周期相始终。企业运营法律风险主要集中在：1.企业设立及治理结构的法律风险2.企业债权债务及财产管理的法律风险3.合同签订、履行及合同管理的法律风险4.担保法律风险5.企业人力资源管理的法律风险6.企业知识产权保护的法律风险7.企业财务税收法律风险8.企业诉讼法律风险本次讲座因时间关系，选取常见的且易防范的几类法律风险讲解（涉及以上多数风险）LAW一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范（四）法律风险防范常用措施1.加强法律宣传与培训,提高企业管理层和员工的法律风险意识。2.建立企业法律风险防范机制董事长或副董事长负责，法务部为主导，企业全体员工共同参与的防范体系3.完善企业规章和合同管理制度,强化合同管理4.充分发挥律师在企业法律风险防范中的作用。二、创业投资主体的选择与法律风险防范二、创业投资主体的选择与法律风险防范(一）案例:鉴于杭州旅游业发达，很多餐馆就餐需要排队。钱多多、赵厨师和孙管理决定在西湖边投资一餐馆，请问：1.我国法律规定的企业组织形式有：个人独资企业（个体工商户）、合伙企业、有限公司和股份公司，该餐饮以采用哪种企业形式为宜？依据是什么？2.假设上述餐馆特色明显发展成连锁餐馆（如杭州外婆家），但碍于资金紧缺需要2000万元，你想投资该餐饮，从投资者角度，你希望餐馆采用什么组织形式？二、创业投资主体的选择与法律风险防范（二）企业法律主体形式的选择与法律风险第1个问题：采用何处企业形式，取决于多种因素：如投资人人数和规模、责任和风险承担。个人独资企业（最简单且最古老）：产权明晰，经营灵活，容易保密。但筹资困难不易做大，投资人承担无限责任，风险过大。合伙企业：投资人无限连带责任，风险更大；筹资困难（除非有限合伙），信用成本过高，易导致争议。除非有限合伙（或家庭成员之间），不建议采用该形式。但该企业形式对债权人有利，对于资金要求不高但对诚信要求比较高的中介服务业（如律师事务所等）适于合伙形式有限公司（现代企业形式）：投资人（股东）和公司均为有限责任，投资人风险是小，有利筹资。公司资本稳定，股东变化不影响公司资产，可做大做强。在法律环境及信用体系欠佳的地方，有限责任极易为恶意使用，损害债权人和社会公众利益。股份公司：开放式，除非上市，否则意义不大。二、创业投资主体的选择与法律风险防范有限公司风险防范要点1.股权结构：由于股份比例而引起的商业大战数不胜数，如“达娃之争”和“阿里巴巴雅虎之争”。1/3以上的股份是马其洛防线，可以让你至少拥有4项否定权，即是公司解散，合并，修改章程，减或增注册资金。1/2以上，除了前面四项权利，股东会其他决议均可通过。2/3以上：一股独大，能解决公司的一切问题。但股权太集中也不是好事，有可能将公司犯罪变为个人犯罪，故建议在名义上分散股权。二、创业投资主体的选择与法律风险防范有限公司风险防范要点2.公司章程的重要性，为公司宪法思考题：假设你的投资只占20%，如何控制公司？公司分红是否一定按出资比例？3.股东会及董事会会议记录和决议保持完整（本人一定要持有原件）公司行为与个人行为的证据。有股东会会议记录或决议则是公司行为。领导决策一定要“民主”（至少形式上，出事后再补，很难）。天台一教育局贪污罪。4.法定代表人（董事长或执行董事）可以当然代表公司，选任时要慎重5.一人有限公司，风险很大，一定要慎重。二、创业投资主体的选择与法律风险防范（三）法律规定提示（略）1.企业形式介绍：个人独资企业：由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。合伙企业：两个以上联合（合伙人可以是自然人，也可以是法人），合伙人对合伙企业债务承担无限连带责公司：股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司债务承担责任的法人企业。二、创业投资主体的选择与法律风险防范（三）法律规定提示1.不同企业形式的区别个人独资企业和合伙企业最主要的区别是出资人人数不同，个人独资企业的出资人仅为一人，而合伙企业的出资人在两人以上。但均承担无限责任。合伙企业与公司的最主要区别：前者为非法人企业，产权结构是一元结构，财产不属于合伙组织独立所有，而是属于合伙人共有，投资人（合伙人）承担无限连带责任。该企业形式，合伙人责任过大，而且对合伙人之间信任度要求很高，因此很难做大。后者为法人企业，产权结构是二元结构，投资人（股东）承担有限责任。责任有限，有利筹资，且可破产，但对债权人保护不够。特别是契约意识不强法律环境欠佳的国家或地区，其有限责任还容易被恶意利用，损害债权人利益和经济秩序。二、创业投资主体的选择与法律风险防范（四）有限合伙－－综合法律风险最小的企业形式第2个问题，涉及资本结构及企业组织形式与企业经营行为的约束问题。建议采用有限合伙（一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人所组成）形式，其结合了合伙企业与公司的优点并回避了各自的缺陷。既能约束经营人（以保护投资人和债权人利益）又能降低投资人的责任风险，风投公司常用。二、创业投资主体的选择与法律风险防范理由：少数普通合伙人经营管理并承担无限责任，具有更高的约束纪律，可以保持企业结构简单、管理费用低、内部关系紧密及决策效率高（优于公司制的委托代理与三权分立），而且征税只有一重，降低了企业成本。有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表组织，只按合伙协议比例享受利润分配，以其出资额为限对合伙的债务承担清偿责任，要降低投资风险。三、企业破产制度：优胜劣汰风险化解三、企业破产制度：优胜劣汰、风险化解案例：杭州YH科技有限公司主营网络电话业务，2005年成立，注册资金500万元（董事长汪某投资200万元，其他三个股东各投资100万元）。因电信运营政策原因，于2010年初被浙江省工信厅停止网络电话业务。公司出现亏损，至2010年底公司净资产仅有600万元，应付各客户预存话费及损失高达6000万元，公司帐面话费余额约1000万元，公司预计亏损4400多万元。1.公司的4400多万元亏损怎么承担，要否由股东承担责任？2.各客户的预存话费（即债权人债权）近4000多万元没法得到清偿？这此债务怎么处理？本案可由什么法律程序解决？三、企业破产制度：优胜劣汰、风险化解上述问题的解决依赖企业破产制度，可向债务人所有地法院申请企业破产，按照破产财产按比例偿还债务。财产清偿后，企业破产。1.破产制度：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可申请破产。破产案件由债务人住所地人民法院管辖。仅适用于企业法人，不适用非法人企业及自然人。须注意修改后的破产法其理念为破产与重整同等重要，也即达到破产界限的企业法人也可依破产法规定直接重整。三、企业破产制度：优胜劣汰、风险化解2.破产清偿顺序（1）优先清偿破产费用和共益债务；（2）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（3）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（4）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。四、不动产和动产物权的法律保护四、不动产和动产物权的法律保护（一）不动产物权的保护案例：甲公司向乙公司购买写字楼两层，于2007年3月签订合同，价款3000万元。甲公司于4月份支付房款并于同月开始装修，装修后进驻。产权过户因各种原因一直未办，2010年6月甲公司向银行贷款需要用写字楼抵押，但乙公司拒绝办理房产证过户手续（真实原因在于此时该两层房价已涨至5000多万元）问：1.甲公司该如何行使权利？2.能否取得上述两层写字楼的产权？为什么？3.该案对不动产保护及风险防范有何启示？（一）不动产物权的保护该案涉及不动产产权的取得以登记为效力，而不是依赖于合同。所以甲公司只能按合同约定要求乙公司承担违约责任。1.不动产物权，一般是指房屋、土地等不能移动的财产。机器设备、车辆等属于动产，因为可以移动。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。（一）不动产物权的保护2.不动产物权登记有：预告登记（当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告