刑事法律与案例分析

第一部分：犯罪论第一讲:总论和刑法的基本原则一:什么是刑法?是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和1，重大暴力犯罪有增无减，社会治安状况堪忧2，农民工犯罪以及流动人口犯罪日渐增多，使城乡之间的矛盾和怨恨进一步增加。3，有组织犯罪特别是黑社会犯罪有恃无恐，而且往往是警匪勾结。4，贪污贿赂腐败犯罪猖獗，虽然严厉打击，仍然“前腐后继”。5，经济犯罪突出，金融、工商、税收、建筑、食品等领域成为经济犯罪的多发领域。6，恐怖主义犯罪给国家和社会安全造成的威胁越来越严重等。二，现代刑法观念：（一）在刑法的价值取向上，从单纯“专政工具”转变为社会保护与人权保障平衡的价值观。刑法既是善良公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章。——李斯特（德）从纯粹功利主义的角度考虑，一个国家对付犯罪其实并不必须有刑法，没有刑法并不会妨害国家有效惩治和控制犯罪。而且没有刑法的约束，国家司法机关反而可以更加有效、灵活地打击各种危害社会的行为。—李海东（二）在刑法的调整范围上，从追求“法网恢恢，疏而不漏”转变为刑法的谦抑主义。刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害——耶林（德）刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。——卢梭★刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。★动用刑法应具备以下两个条件：1，具有相当程度的社会危害性。2，刑罚具有不可避免性。有下列情形的，认为不具备刑罚不可避免性。（1）无效果，如同性恋（2）可替代，如婚内强奸。（3）太昂贵，如卖淫嫖娼犯罪。（三），在刑罚运用上，从崇尚“治乱世用重典”转变为刑事责任方法的多元化残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷。——贝卡利亚（四），在刑事诉讼目的上，从崇尚“不枉不纵”到大力倡导程序公正的理念。当程序公正与实体公正发生冲突时，按何种思路来解决，这是法治与人治最关键的区别所在。——道格拉斯（二）刑法解释的效力。1，有权解释：立法解释和司法解释。2，无权解释（学理解释）。（三）刑法解释的方法文理解释和论理解释（扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释）问答：下列几种情况该如何解释？◆1787美国宪法“美国总统是陆海军统帅”，那么美国总统是不是空军统帅？◆凤凰牌自行车的注册商标是一只凤凰，有12根羽毛，另一厂家的是13根羽毛。是否构成犯罪？四：刑法基本原则1，罪刑法定原则（1）含义：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”（2）理论基础：三权分立学说、心理强制学说、民主主义学说、人权保障学说（3）罪刑法定原则的基本内容A，刑法的渊源排斥习惯法B，刑法的效力否定溯及力C，刑法的适用禁止类推D，禁止绝对不定期刑2，罪刑相当原则（1）含义：即“罪刑相当”、“罪刑均衡”，依据罪行的大小决定刑罚的轻重（2）理论基础：1、报应主义（theoryofretribution）(1)初民社会：氏族对氏族的血族复仇、宗族对宗族的血亲复仇、被害者对加害者的同态复仇2、功利主义（theoryofutilitarian）边沁：thegreatesthappinessofthegreatestnumber功利刑论认为：犯罪是恶害，刑罚也是一种恶害，但是是一种必要的恶害，刑罚之恶可以防止犯罪之恶，促进最大多数人对最大幸福的追求。因此，刑罚不应当着眼于罪犯过去的行为，而应当前瞻未然的犯罪行为，以预防罪犯本人再次犯罪，并防止社会大众模仿犯罪。所以，行为人的犯罪行为并非实施刑罚的法律理由，而只是引起刑罚的动机。五:刑法的效力(一)原则1，属地原则(领土原则)（territorialprinciple）2，属人原则（国籍原则）（principleofnationality）3,保护原则（自卫原则）（protectiveprinciple）4,普遍原则（世界原则）（generalprinciple（二）我国刑法的地域效力(territorialvalidity)1，关于领域的范围：我国国境以内的全部空间区域2，法律有特别规定的情况（1）特别法与刑法不一致时，优先适用特别法（2）享有外交特权和豁免权的外国人通过外交途径解决（三）我国刑法的对人效力1，对中国人的效力2，对外国人的效力日本一轮船上有两船员甲（中国人）和乙（菲律宾人），停靠在纽约港口时，甲把乙杀死，对此案件哪些国家的法律具有法律效力？（四）刑法的时间效力一般情况下是“法不溯及既往”1，张某于1997年12月1日因涉嫌贪污被依法逮捕，经审讯，张交代1997年8月曾抢劫过他人财物5000余元，经查属实，张某共贪污4次，总数额5万元，其中3次发生在1997年10月1日以前。问：如何适用刑法？2，甲于1992年5月1日犯了一个罪，该罪的法定最高刑为3年，到1998年发现该罪，问应适用新刑法还是旧刑法？第二讲：犯罪和犯罪构成一：犯罪的概念1，形式意义的概念：如1810年《法国刑法典》，揭示了犯罪的法律特征。2，实质意义的概念：如1922年《苏俄刑法典》，揭示了犯罪的本质特征。3，我国的犯罪概念同时揭示了法律特征和本质特征。二，犯罪的基本特征1，本质特征：应受刑罚处罚程度的社会危害性思考：犯罪只有社会危害性吗？没有对社会有益的促进功能吗？2，法律特征：刑事违法性（1）与社会危害性的关系有形式违法性的都具有社会危害性，但具有社会危害性的不一定具有形式违法性。罪犯生产罪行。如果我们仔细考察一下最后这个生产部门（指犯罪）同整个社会的关系，那就可以摆脱许多偏见。……犯罪使侵夺财产的手段不断翻新，从而也使保护财产的手段日益更新，这就象罢工推动机器的发明一样，促进了生产。……罪犯不仅生产罪行，而且生产刑法，因而还生产讲授刑法的教授，以及这个教授用来把自己的讲课作为商品搬到一般商品市场上去的必不可少的讲授提纲。……其次，罪犯生产全体警察和全部刑事司法、侦探、法官、侩子手、陪审官等等。……罪犯生产印象，有时是道德上有教益的印象，有时是悲惨的印象，看情况而定；而且在唤起公众的道德感和审美感这个意义上也提供一种服务。……犯罪使侵夺财产的手段不断翻新，从而也使保护财产的手段日益更新，这就象罢工推动机器的发明一样，促进了生产。……罪犯打破了资产阶级生活的单调和日常的太平情况，这样他就防止了资产阶级生活的停滞，造成了令人不安的紧张和动荡，而没有这些东西连竞争的刺激都会减弱。因此，他就推动了生产力。（2）与一般违法行为的关系二者的区别就是罪和非罪的区别，仅是量的不同，没有本质区别思考：社会危害性与刑事违法性是矛盾的吗？●如果14-16岁的小孩绑架一个3岁的小孩，又“撕票”的，该如何论处？三：犯罪的本质：侵害了法益四：犯罪构成：1，概念：构成犯罪所必须的一切主观、客观要件的总和。2，犯罪构成要件：犯罪主体、主观方面、客体、客观方面大陆法系的构成：该当性、违法性、有责性我国犯罪构成与大陆法系的构成的特征和区别：我国是“齐合填充式”，表现出要件的同时性和横向联系性。四要件之间是“一存俱存、一无俱无”。大陆法系是“递进排除式”，表现出要件的序列性和纵向贯穿性。四要件之间是独立的，每一个要件单独地发挥其评价功能。期待可能性理论（theoryofprobabilityofanticipation）癖马案：1897年3月23日德意志帝国法院第四刑部所作关于莱伦芬格事件的判决，其事实是，被告人乃一马车夫，他多年来受雇驾驶双匹马车，其中一匹叫莱伦芬格的马被称为“绕僵鬼”，他具有以其尾绕住僵绳并用力压低的癖性，马车夫和雇主都知道莱伦芬格的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在雇主的特别命令下，使用了莱伦芬格，结果它又像往常一样癖性发作，以其尾绕住缰绳。马车夫很着急，虽努力使其尾脱离缰绳，却未成功。在这过程中，马匹狂暴起来，马车夫完全失去了对两匹马的控制力。结果，暴狂的马匹在奔跑时，撞到了在路旁行走的铁匠，致使其5根肋骨骨折。对于上述事实，检察官以过失伤害罪提起公诉，但是原审法院宣告被告人无罪。检察官以判决不当为由，向德意志帝国法院提起上诉。帝国法院后来驳回了上诉。判决的理由是：虽然马车夫知道莱伦芬格的危险癖性，要求换一匹马，但是雇主没有答应他的要求，因为害怕失掉职业而不得已使用了该马，很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行人的结果的义务。这样，法院根据被告人所处的社会关系经济状况否定了期待可能性的存在。从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性，阻却了行为人的责任。日本著名的刑法学家大塚仁先生富有深情地指出：期待可能性正是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。即“法律不强人所难”。第三讲：犯罪的构成要件一：犯罪主体：（一）概念：指具有刑事责任能力，实施犯罪行为并依法应负刑事责任的人。1，犯罪主体是人，而非人以外的动植物。2，犯罪主体是具备刑事责任能力的人。3，犯罪主体是实施犯罪行为的人。思考：什么样的人能成为犯罪主体？是否任何人都可以成为犯罪主体？是否有些人注定要成为犯罪人？（二）、刑事责任能力的认定1，年龄与刑事责任能力（1），绝对不负刑事责任时期：14周岁以下（2），相对负刑事责任时期：14-16周岁，只对“故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。（3），完全负刑事责任时期：16周岁以上（4），减轻刑事责任时期：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”2，精神病与刑事责任能力（1），完全无刑事责任能力的精神病人（2），完全负刑事责任的精神病人（3），限制刑事责任能力的精神病人3，生理性醉酒与刑事责任能力：应当完全负刑事责任，属于原因自由行为。4，特殊生理缺陷与刑事责任能力“又聋有哑的人或盲人犯罪，可以从轻、减轻或免除处罚”5，特殊身份（1）以特定职务为内容的特殊身份（2）以特定职业为内容的特殊身份（3）以特定法律义务为内容的特殊身份（4）以特定法律地位为内容的特殊身份（5）以持有特定物品为内容的特殊身份（6）以参与某种活动为内容的特殊身份（7）以患有特定疾病为内容的特殊身份（8）以不具有特定资格为内容的特殊身份（9）以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份（三）单位犯罪1、主体：“公司、企业、事业单位、机关、团体”思考：独资企业、合伙企业能否成为单位犯罪主体？2、主观方面：故意或过失。如重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、妨害传染病防治罪等单位犯罪可以是过失犯罪。3，客观方面：是一种有组织的整体行为，与单位的业务活动有关。作为或不作为。4，单位犯罪的刑事责任（1），代罚制。只处罚自然人，不处罚单位。（2），直接处罚制。只处罚单位，不处罚自然人。（3），双罚制。对单位处以罚金，对自然人处以相应刑罚。二，犯罪的主观方面是指刑法规定成立犯罪必须具备的，行为人对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。（一），犯罪主观要件的特征1，是行为人认识因素与意志因素的统一2，是刑法所否定的心理态度，具有特定的法律内容3，其反映的内容是客观的，因此主观方面是可知的（二）犯罪故意1，犯罪故意的认识因素（认识内容和认识程度）（1），认识内容第一：行为的性质：即是否认识到行为的社会危害性第二：行为的内容：主要包括特定的时间、地点、方法、对象、特定身份等。如奸淫幼女罪中对幼女的认识。第三：行为的结果：只要求预见到什么性质的后果即可，不要求很具体。（2），认识程度：对行为发生危害结果的可靠性的具体判断。即必然还是可能？2，犯罪故意的意志因素（意志态度和意志努力）（1）：意志态度：对危害结果的意志心理第一，希望：积极追求危害结果的心理态度。具有目的性、积极性、坚决性第二，放任：行为人为追求某种目的而不顾危害结果发生的心理态度（2），意志努力：行为人对危害行为的意志心理第一，希望时是积极追求第二，放任时是自觉实施3，犯罪故意的类型（1）直接故意与间接故意第一，直接故意：认识因素是明知结果必然或可能发生，意志因素