关于双务合同中不安抗辩权的研究

毕业设计说明书(论文)中文摘要不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国合同法所规定的不安抗辩权，又称先履行抗辩权，是指双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉，或者有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，危及到自己债权的实现时，可以中止自己的履行，在合理期限内对方未恢复履行能力且未提供适当担保时，可以解除合同的权利。大陆法系国家：从大陆法民法典的规定典来看，它仅规定债权人在对方提供担保前，只能中止自己的对待给付而不能解除合同。对对方不能提出履约担保债权人可否解除合同并无规定。这种规定引起了许多学者的争论。英美法系国家：在英美法系国家虽然没有不安抗辩权的规定，但有预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权相对应。一般学者认为：预期违约称先期违约，是指在履行期限到来之前，已有证据表示当事人即将违约，它所侵害的权利不是效力齐备的完全债全，而是不完全债权，即期特色彩浓厚的债权在英美法系中，预期违约形态有拒绝履行和推定履行，他们分别构成明示预期违约和默示预期违约。我国对不安抗辩权的适用范围较宽，即有丧失或可能丧失履行债务能力的情形,这与默示预期违约相似。然而在我国《合同法》中又同时引入了预期违约的概念，导致运用上有所重合。根据《合同法》第94条第2款和第108条的规定又同时赋予预期违约合同解除和主张违约两项权利，这就在实践应用中带来了混乱。关键词：不安抗辩权买卖合同有预期违约制度解除合同目录1引言………………………………………………………………………………12不安抗辩权的渊源、历史…………………………………………………………13我国《合同法》第68、69条对不安抗辩权做出的规定………………………24当前各国对不安抗辩权的规定…………………………………………………44.1大陆法系国家对不安抗辩权的规定…………………………………………44.2英美法系国家对不安抗辩权的规定…………………………………………45我国学者对不安抗辩权的研究…………………………………………………56我国《合同法》中不安抗辩权制度的优点………………………………………66.1对行使条件作了更充分详细的规定…………………………………………66.2既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益………………………………………………………………………………………66.3进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式………………77我国《合同法》中不安抗辩权制度的不足……………………………………77.1由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾77.2举证责任过重…………………………………………………………………87.3适当担保含义不清……………………………………………………………8结论…………………………………………………………………………………10致谢…………………………………………………………………………………11参考文献……………………………………………………………………………12毕业设计说明书(论文)第1页共12页1引言1999年3月，我国颁布了《中华人民共和国合同法》，从而结束了我国长期缺乏统一合同法的历史。可以说，这部合同法借鉴了大陆法系和英美法系国家大量的立法、司法经验以及学者的学说理论，在某些方面还有突破性的发展。然而，在这样一个继承、发展、突破的过程中，如何消化传统的合同法制度，使世界各国的先进经验成功移植到中国的法制建设中，并能够接纳新理论、新经验，这的确是一个充满不确定性、需要实践来充分验证的复杂问题。同时，一部法律的孕育和制定，包含着一系列法律制度的创造和更新。任何一项法律制度都不是凭空产生的，它有一定的法学知识资源和理论背景。不安抗辩权就是在这部法律中所正式确立的，有着丰富的法学知识资源和理论背景的一项法律制度，不言自明，也同样充满着不确定性，同样需要实践来验证。2不安抗辩权的渊源、历史不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。毕业设计说明书(论文)第2页共12页3我国《合同法》第68、69条对不安抗辩权做出的规定双方当事人因同一双务合同而互负债务。此处，双方当事人因同一双务合同而互负的债务也要成立对价关系。双务合同中债务的对价性是互负债务一方延缓给付，保护其期待债权的前提，也是诚信原则对双务合同双方忠实合同义务，避免权利滥用的要求。后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。《合同法》第68条对后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险作了规定，包括：经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况。先给付义务人行使不安抗辩权时负有两项义务：通知后给付义务人，包括其中止履行的意思表示和后给付义务人提供适当担保的合理期限。这样可以督促后给付义务人及时恢复履约能力，使不安抗辩权人的合同目的不致落空，对维护合同关系的稳定，督促合同的恰当实现有重要作用；同时，先给付义务人还有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，以防止先给付义务人权利滥用。若先给付一方没有按合同约定履行其义务又在无充足证据证明的情况下滥用不安抗辩权，那么其也要承担违约责任。不安抗辩权的设立是为了督促后给付一方当事人履行合同，避免其侵害期待债权，保护有先给付义务的一方的利益。其只是延缓当事人履约的义务，原来的债权债务关系依然存在。当后给付一方恢复履行能力或提供了适当担保后，不安抗辩权归于消灭。在面临对方可能到期不履行的危险为债权人提供救济方面，不安抗辩权利度与英美法的默示预期违约制度存在相似之处。默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。不安抗辩权是大陆法系对债权人预期债权的一项保障制度，它与英美法系的默示预期违约制度在宗旨上是基本一致的，即尽量保护无过错的债权人的利益，保护交易的安全。这主要表现在：这两种制度均发生在债务履行期到毕业设计说明书(论文)第3页共12页来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务。大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度又存在着区别：前提条件不同。前者有严格先后给付顺序限制，即只有先给付者在后给付者有不能为给付的可能时方可行使；后者无此前提，平等地赋予双方预期违约救济权。依据原因不同。前者以对方订约后财产减少难为对待给付为原因；后者不仅限于此，还包括经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履约过程中的行为或债务人的实际状况表明其有违约的危险等。一方只要有证据证明对方在履行期届满将不履行或不能履行即可中止履行，合理期限内未恢复或未担保则可作为解除原因。过错要件不同。前者不问过错与否，后者相反，默示违约解除合同要以债务人不及时恢复履约能力或不提供担保为要件，可说明当事人是有过错的。法律救济不同。前者只能中止履行，若对方提供担保则不能抗辩。应当继续履行，即使不提供担保，不安抗辩权制度本身也不能解除合同；后者则弥补了前者之不足，选择预期违约解除权可同时要求赔偿损失，若不选择它而继续保持合同效力，可等待履行期到来要对方履行，如实际违约再依法追究违约责任（包括强制实际履行）或解除合同。由此可以看出，默示预期违约制度对债权人保护更充分。赋予债权人合同解除权，可督促债务人履行合同，提高履约效率，有利于保护当事人预期合同利益，避免额外损失。大陆法系对预期的侵害债权行为由不安抗辩权解决，现实中的违约则承担违约责任。然而在不安抗辩权的行使过程中，如果后给付一方拒绝提供担保或对待给付，其也不负迟延责任，因其履行义务的期限还未届满。但是，如此僵持下去将使交易搁置有悖诚信原则，因此我国《合同法》第69条借鉴了默示预期违约制度规定不安抗辩权不仅为消极不履行的抗辩权而且当后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，先给付义务人有解除合同的权利。同时还应注意，我国对不安抗辩权的适用范围较宽，即有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，这与默示预期违约相似。然而在我国《合同法》中又同时引入了预期违约的概念，导致运用上有所重合。根据《合同法》第94条第2款和第108毕业设计说明书(论文)第4页共12页条的规定又同时赋予预期违约合同解除和主张违约两项权利，这就在实践应用中带来了混乱。比如，在一个有履行先后顺序的双务合同中，当先给付一方可以证明后给付一方有到期不能为给付的危险时，首先其以主张不安抗辩权，要求对方恢复履行能力或提供担保。若对方在规定期限内未能实现则可以行使合同解除权；其次，其可根据《合同法》第94条第2款直接要求解除合同；或者根据第108条主张违约责任。4当前各国对不安抗辩权的规定4.1大陆法系国家对不安抗辩权的规定（1）从大陆法民法典的规定（《德国民法典》第321条,《法国民法典》第1613条）来看，它仅规定债权人在对方提供担保前，只能中止自己的对待给付而不能解除合同。对对方不能提出履约担保债权人可否解除合同并无规定。这种规定引起了许多学者的争论。有的学者认为，如果对方明确拒绝提供担保，债权人有权解除合同。但对未明确给予答复的情形债权人可否解除合同，则意见颇不一致；相反，有的学者却认为，即使对方未提供担保，债权人亦不能解除合同。如果他自己的履约期已满，可以迟延给付而不负法律责任。（2）我国台湾地区的学者认为：当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。此外，意大利、瑞士以及奥地利等大陆法系国家的学者均有类似的看法。可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同，法国学者侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义，而德国和台湾地区的学者认为则不限于买卖合同，只要是双务合同即可适用。4.2英美法系国家对不安抗辩权的规定在英美法系国家虽然没有不安抗辩权的规定，但有预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权相对应。一般学者认为：预期违约称先期违约，是指在履行期限到来之前，已有证据表示当事人即将违约，它所侵害的权利不是效力齐备的完全毕业设计说明书(论文)第5页共12页债全，而是不完全债权，即期特色彩浓厚的债权在英美法系中，预期违约形态有拒绝履行和推定履行，他们分别构成明示预期违约和默示预期违约。通常认为，明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务。默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能