合同的订立[2]

合同关系也像其他法律关系一样由主体、内容、客体三大要素构成。合同主体——指合同的当事人，可以是具有民事行为能力的自然人，也可以是法人或者其他组织。订立合同，当事人必须具备与所订合同相适应的民事权利能力和民事行为能力，当事人也可以委托代理人订立合同。因此，在订立合同时，应当注意了解对方是否有相应的民事权利能力和民事行为能力，是否受委托以及委托代理的事项、权限等。但合同的订立需要经过要约与承诺的过程。课前案例：2004年5月16日，某电子有限公司（下称甲）向某大学（下称乙）发出一份愿意向乙出售1000套单价为100元的英语学习耳机的要约，要求乙收到要约后在15天内答复。乙于2004年5月20日收到要约并答复同意以对方要约的条件购买这批耳机，但要求对方在耳机上加上音量调节器并于2004年8月25日前交货。甲公司对此要求没有表示意见，并于2004年7月15日交货，货到后，乙开箱检验，发现耳机上并未装上音量调节器，因此拒收货物。甲公司认为乙拒收货物构成违约，要求乙负违约责任。问：乙拒收货物构成违约吗？要回答这个问题必须了解合同的订立程序。电子有限公司（甲）（要约人）高校（乙）（受要约人）收到要约后同意要约内容，但要求加上音量调节器该答复是承诺吗？不是承诺，是新要约原因：答复对要约内容作出实质性变更。依法应视为新要约法律效果：新要约须原要约人甲接受后，合同才能成立甲对新要约未答复，因而合同不成立分析要点：乙（大学）拒收理由成立。因为该合同还未成立，乙不存在依合同规定履行接受货物的义务。理由是：合同成立需要经过要约和承诺的过程，在本案中只有要约没有承诺，甲向乙发出要约，乙答复甲时并未完全接受该要约内容而是作出实质性的变更（即要求加装音量调节器），因此，根据法律规定，乙的答复不构成承诺而应视为新要约，该新要约必须甲完全接受，合同才能成立。现在甲对此未作答复，可视为拒绝接受乙的新要约，因此从这一层面看合同并未成立。但甲在合同并未成立的情况下已交付货物，该货物买卖合同能否成立与生效？现在我们必须以民法与合同法中合同成立的推定理论进行分析，确定甲乙之间的耳机买卖合同是否成立。如甲的履行完全符合乙在新要约中规定的内容，即可认定甲的交货是以履行合同的行为作出承诺，合同成立，乙应当接受甲的履行而接收货物。但现在甲交付的货物并未按照乙的要求加装音量调节器，因此，不能构成以行为作出承诺，所以合同不能成立，乙不负有接收货物的义务，有权拒收货物。合同的订立（一）何谓“合同的订立”？即指各方当事人通过协商，依法就合同的主要条款达成协议的法律行为。一、概述（二）当事人的缔约资格1.当事人要具备必要的民事权利能力。2.当事人要有相应的民事行为能力。3.当事人依法可以委托代理人订立合同。（1）当事人的名称或姓名和住所（2）标的——是合同当事人双方权利和义务所指向的对象。包括有形财产、无形财产、劳务和工作成果（3）数量——指标的的数量，是以计量单位和数字来衡量的标的的尺度。（4）质量——质量是标的的具体特征，是用来衡量标的优劣的尺度，它是标的的内在素质和外观形态的综合。1.合同法规定的主要条款：（5）价款或报酬——一方当事人向对方当事人所付代价的货币表现。（6）履行期限、地点和方式履行的期限——指合同中规定的一方当事人向对方当事人履行义务的时间界限。它是衡量合同能否按时履行的标准。履行地点——指合同规定的当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。它关系到合同履行费用、风险的承担，有时还是确定所有权是否转移、何时转移的依据，也是发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。履行方式——指合同当事人履行合同的具体做法。（7）违约责任（8）解决争议的方法——指合同当事人对合同的履行发生争议时解决的途径和方式。可以选择的解决争议的方法主要有：当事人协商和解；第三人调解；仲裁；诉讼。解决争议的方法的选择对于纠纷发生后当事人利益的保护是非常重要的，应慎重对待。如果意图通过诉讼解决争议可以不作约定合同的形式——是指合同当事人意思表示一致的表现形式，是合同内容的外在表现。合同有三种形式：书面形式、口头形式和其他形式。（1）书面形式——是指以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。数据交换系统（edi）、电子邮件（e-mail）、计算机传真等，则是计算机网络普遍应用后而出现的合同形式。（2）口头形式——指当事人各方就合同内容达成一致的口头协议。（3）其他形式——法律没有列举具体的其他形式，如推定形式等。一般认为，不属于上述两种形式，但根据当事人的行为或者特定情形能够推定合同成立的形式或者根据交易习惯所采用的形式，也是法律上认可的其他形式。案例裕仁公司因生产急需一批铝材，于是该厂采购部人员打电话给成成机械厂，要求成成机械厂马上送一批铝材到裕仁公司。双方在电话中对铝材的规格、数量和价格达成了一致意见。但当成成机械厂将铝材送到裕仁公司时，裕仁公司却以“双方未签署正式的合同”为由，拒绝接受成成机械厂送来的铝材，于是成成机械厂诉至法院。问：双方当事人的合同是否有法律效力？为什么？分析：双方当事人之间采取的是口头合同，双方平等自愿，符合法律规定，属于生效的买卖合同，同时根据合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，双方当事人订立的合同具有法律约束力。（一）合同的订立程序1.要约（1）要约的概念——是一方当事人向对方提出签定合同的建议和要求。它是要约人希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的一方为要约人，接受要约一方称为受要约人。（2）要约的构成要件：二、要约与承诺要约人发出要约这一意思表示的目的在于订立合同，而这订立合同的意图只有通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下产生合同。是否存在缔约意图，具体可根据当事人的措辞、交易习惯等相关情况判断。①要约必须包括订立合同的意图②要约必须由要约人向希望与其订立合同的受要约人发出注意：在某些情况下，向不特定的人发出的订约的意思表示也具有要约的效力。如正在工作的自动售货机、超级市场标价陈列的自选商品等都是针对不特定当事人发出的要约。（因为即使不用说明，别人也熟知使用方式）③要约内容应当具体确定具体——要约内容必须具有足以使合同成立的全部必要条款。确定——要约内容必须明确，不能含糊不清，引人误解或产生歧义。④要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束要约邀请——要约邀请是邀请对方向自己发出要约的意思表示。其是当事人订立合同的预备行为，当事人处于订约的准备阶段。要约邀请与要约的主要区别是：①依法律规定作出区分。②根据当事人的意愿来作出区分。（后案例）③根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。④根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。小案例某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真立即组织10个车皮货物给果品公司发过去，并随即回电：“10个车皮的货已发出，请注意查收。”谁知在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立刻复电：“因市场发生变化，贵方发来的货我公司不能接收，请通知承运方立即停发。”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，向法院起诉。分析根据当事人已经表达出来的意思来判断，果品公司的传真显然是要约。要约中含有当事人受要约拘束的意旨。而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，所以，若电报中含有“须以我方最后确认为准”或“仅供参考”，则表明当事人不愿意接受要约的拘束力，即是要约邀请。我国合同法列举了几种常见的要约邀请的形式：（1）寄送价目表；（2）拍卖公告；（3）招股说明书；（4）商业广告；（5）招标广告。其中商业广告，视其内容确定是要约还是要约邀请，若内容符合要约规定的条件的，则视为要约，如在其内容中明确表明为“要约”或者声明“欲购请汇款至….，保证供货”或悬赏广告等视为要约，否则就是要约邀请。要约的生效——指要约从什么时间开始发生法律效力。以口头形式发出要约的，要约一经表示，受要约人立即知悉，要约立即生效。在非对话方式发出要约即书面形式的要约中，究竟何时生效，在各国的立法中存在截然不同的立法例：（1）表示主义——要约人作出要约表示即发生法律效力；（2）发信主义，即要约人发出要约，使要约脱离自己的控制后，就发生法律效力，而不问受要约人实际上是否收到；（3）受信主义，又称到达主义，是指要约从到达受要约人时开始生效；（4）了解主义，认为要约从受要约人了解要约的内容时开始生效，因了解是一个很难判断的问题，该观点已遭摒弃。我国采用受信主义。我国合同法规定要约在到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的首次时间，视为到达时间（这一规定同样适用承诺到达时间）。需要注意的是，要约到达受要约人，并不是指要约一定实际送达到受要约人或者其代理人手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。（1）要约开始生效的时间（2）要约的存续期间。应区分如下两种情况：①以口头形式发出的要约；②以书面形式发出的要约（3）要约法律效力的内容。①要约对要约人的拘束力。②要约对受要约人的拘束力。（4）要约的撤回和撤销。（1）要约的撤回——指要约人在发出要约后，要约生效前发出阻止要约发生法律效力的意思表示。（合同法第17条）要约撤回的条件——撤回要约的通知应当先于要约或者与要约同时到达受要约人。撤销要约的条件——撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。（2）要约的撤销——指要约人在要约生效后，作出消灭要约法律效力的意思表示。（第18条）两者的区别在哪？在于撤回与撤销通知的到达时间要求不不同，前者在要约生效之前到达受约人，后者在要约生效之后承诺作出之前到达受约人。不得撤销的要约：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约的失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人。即受要约人明确表示完全不同意要约的内容；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。即受约人对要约的主要条款作了变更。1.承诺的概念——指受要约人同意要约的意思表示。要约一经受要约人承诺并到达要约人，合同即告成立。2.承诺的有效要件（1）承诺必须由受要约人或其代理人作出。（2）承诺必须在规定的期限内到达要约人。（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。（4）承诺的方式符合要约的要求。现代合同法为鼓励交易，不再坚持承诺的内容与要约的“完全一致”，如果承诺对要约的内容所作的补充不涉及要约的实质内容，一般不认为无效。合同的实质性内容包括：标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的办法等，其余为非实质性内容。承诺内容变更的法律后果：★实质性变更——不视为承诺，而视为新要约。★非实质性变更——视为承诺，合同成立。但是，要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的除外。3.承诺的方式承诺的表示方式有通知和行为两种形式（1）通知——通常情况下，受要约人应通过口头、信件、文书或数据电文等形式，将接受要约的意思告知要约人。如要约对通知方式有规定的，按要约指定的方式通知。（2）行为——依交易习惯或要约表明可以通过行为方式作出承诺的，可以特定的行为表示承诺，毋须另行通知。4.承诺期限的起算时间（1）要约以信件或电报作出——承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话