合同索赔1

合同索赔——维护正当权益与“亡羊补牢”的措施1.索赔概述1.1定义：Claim——意为取回本属于自己的东西，如下飞机后去托运行李处即为BaggageClaim。索赔含义为索取赔偿或补偿。在合同履行过程中若一方未能履行合同，则构成“违约行为”，若对另一方造成损失，则受损失一方当然有权索取赔偿或补偿。1.2索赔具有如下特征：——索赔是双向的（但常见的是承包商向业主的索赔）；——索赔是受损一方的权利主张，符合合同和法律的规定；——受损一方遭受损失是由于非自身原因所致；——与合同和法律原来的规定相比较，“受损一方”确实承受了实际损失，并且有确切的证据。“低报价中标，靠索赔获利”如何？没门！索赔的性质决定了这是一个难以实现的策略建筑业是一个索赔多发行业•现代项目本身工程量之大、投资之巨、工期之长、结构之复杂决定了其实施过程中伴随着大量的不确定性。(如自然条件变化、市场条件变化、业主需求变化以及政策法规条件的变化等)；•承包合同签订在先、履行在后。(如措辞不当、说明不清、二义性、设计错误等)；•业主需求变化导致大量的工程变更，功能形式的变化引起一系列的变化，如工程量、质量标准、施工工艺的变化，进一步引起工期和价格的变化;•项目涉及单位众多，利益主体关系复杂，既相互联系又相互影响，各方面的技术与经济责任界面难以明确划分。为体现合同的利益平等原则，应做到“谁失误，谁赔偿”；•合同文件本身的复杂性导致合同双方的理解差异。变化后的现状与“合同状态”的差异引起索赔1.3索赔的起因•保证合同的实施索赔是合同法律效力的具体体现。若没有索赔的相关规定，合同则形同儿戏，对双方难以形成约束。索赔可对违约者起警戒作用，使之考虑到违约后果，以尽力避免违约事件发生。•落实和调整双方责权利关系的手段按照责权利均衡的原则，未履行合同责任，造成对方损失，则应与以赔偿。离开索赔，合同责任就不能体现，合同双方责权利关系就不平衡。•合同和法律赋予受损者的权利是维护正当权益避免或减少损失的手段。索赔管理本身的成本不大，但可取得良好的经济效果：就国际工程而言，通常承包商利润占工程造价的3%~5%，某些工程的索赔收入可达工程造价的10%~20%，甚至更多。1.4索赔起到的作用•客观性任何索赔必须真实，即确实存在干扰事件并造成了损失，证据确凿——信息管理的重要性也可由此得见。•合法性以合同为依据，索赔要求必须符合本工程承包合同的约定。•合理性索赔要求要合情合理。索赔者必须能够证明在索赔要求、损失数额、干扰事件及责任之间存在的因果关系。注意：作为承包商，为追求不恰当的利润，滥用索赔；违反商业道德，利用不正当或非法手段进行索赔；索赔中高估冒算，漫天要价，将产生如下负面影响——1）双方关系紧张，产生不信任甚至敌对气氛，不利于合同的进一步履行和双方合作；2）承包商信誉受损，使招标人存有戒心、敬而远之，不利于经营和扩展业务；3）若违反法律，会受到相应的法律处罚。不可将索赔作为取得利润的基本手段1.5成功索赔应具备的条件1.6索赔基本分类类别分类内容按索赔要求按处理方式按索赔起因按合同类型要求延长合同工期要求追加费用，提高合同价格总包合同索赔分包合同索赔合伙合同索赔供应合同索赔劳务合同索赔其他发生在总包与业主之间的索赔发生在总包与分包之间的索赔发生在合伙人之间的索赔发生在业主（或承包商）与供应商之间的索赔发生在劳务供应商与雇佣者之间的索赔向银行、保险公司的索赔业主违约合同变更工程环境变化不可抗力如业主未按合同提供工作条件、指令错误、未按合同支付工程款双方形成的新协议，业主下达的新指令存在缺陷、错误或矛盾如地质条件与给定不符，涨价、法律变化如恶劣气候、洪水、地震、政局变化、战争工期延长或中断工程变更工程终止其他干扰事件导致工程拖期或工程中断干扰事件导致工程量增减或增加新工作而改变工序干扰事件导致合同被迫停止并不再进行如货币贬值、汇率变化、涨价、法律变化单项索赔综合索赔针对某一干扰事件，在索赔有效期内提出将许多久拖未决的单项索赔集中起来，提出综合解决方案按事件性质工期索赔费用索赔另外，按索赔所依据的理由分类•合同内索赔：发生了合同规定给承包商以补偿的干扰事件，承包商按合同规定提出索赔要求。最常见。•合同外索赔：发生的干扰事件性质已超出合同范围。在合同中找不出具体依据，一般必须根据适用于合同的法律解决索赔问题。例如工程过程中发生的重大民事侵权行为造成承包商损失。•道义索赔：承包商索赔没有合同理由，例如对干扰事件业主不承担责任，或是承包商失误（如报价，调查等），或发生承包商应承担的风险，造成承包商的重大损失，将极大影响其财务能力、履约能力、履约积极性甚至危及生存。承包商提出要求，希望业主从道义上、或从工程整体利益的角度给与一定的补偿。案例一：某住宅工程门窗工程量增加索赔1、背景合同中关于变更的条款为：“…业主有权对合同范围内的工程进行他认为必要的调整，有权增加或减少任何工程，但增加或减少的总量不得超过合同额的25%。这些调整并不减少乙方的责任，而且不赋予乙方针对业主指令的工程量增减任何要求价格补偿的权利”。报价单中有门窗一项，但无详图，工作量10133.2m2，承包商对该工作内容的理解（翻译）为“按工艺要求运进、安装、油漆门窗，根据图纸注明尺寸施工”，报价为2.5￡E/m2。而“运进”是翻译错误，应为“提供”，即承担制作责任，正常报价应为130￡E/m2。但开工后才发现错误，但为时已晚。开工后，业主下达变更令加大门窗面积，工作量增至25090m2。门窗工作量的增加和墙体工作量的减少，变更总额不超过合同额的25%。因此门窗单价不得调整，实际付款必须按实际工程量乘以合同单价，尽管这个单价仅为正常报价的1.3%。2、承包商努力的结果经承包商多方努力，友好协商，最终业主同意：1）门窗工作量增加25%范围内按原合同单价支付；2）超出部分重新商讨价格，定为130￡E/m2。承包商得到补偿：（25090－10133.2）m2×(130－2.5)￡E/m2=1583996.25￡E。评点与思考•对承包商而言，这是不是一个令人愉快的结果？•这是道义索赔——从合同角度没有调价的可能；•避免或减少合同理解错误的一个有效方法是：沟通，沟通，沟通；•没有详图的报价风险较大，承包商应索取必要的说明，作为报价依据；•在该案例中，承包商由于自身原因，损失巨大。但如果业主一味让承包商“咎由自取”，对于业主也未必是件好事；•对于参与者而言，成功的项目应当是双赢或多赢，而非“零和博弈”；•……。1.7开展索赔的前提条件与现状•在计划经济体制下，不可能有效开展索赔。索赔开展的前提在于利益主体的多元化和相关制度的建立：——招标投标承包制；合同管理制；建设监理制；项目业主责任制——以合同法、建筑法为标志的建设法规体系•从承包商的角度看，目前存在的问题：——索赔意识不强；——不能以合同条款、合同文件为准绳；——不能抓住机遇，利用风险进行索赔；——不能主动创造索赔机会；——在索赔计价方面，缺乏专业知识。“不敢索赔、不能索赔、不让索赔、不会索赔”案例二：抓住机遇，主动索赔某承包商承担一项石坝工程，规范要求石坝心墙填料的含水量变化介于标准的-2%与+3%之间，开工后，承包商从料场得到的填料含水量超出标准的15%，工程师要求对填料进行处理，降低含水量后再用，但拒绝增加费用。承包商建议工程师改变含水量标准，以使填料可直接用于工程，并保证采取适当措施达到设计的填筑质量要求，工程师采纳了该建议，并下达了工作指令。由于含水量标准改变，并采取新的质量保证措施，原先采购的碾压机不适用，需重新采购，承包商为此提出费用索赔，工程师无奈只得同意。•请辨明在此索赔中承包商是获利，还是避免了损失？•对于施工困难，改变用料或施工方法是常事。但承包商若一开始就提出改变标准并增加费用，工程师将断然拒绝，承包商的被动处境将无法改变。•承包商的成功之处在于先让工程师接受自己的建议，取得变更指令（构成合同文件），主动的、有计划的、分步骤地达到了避免损失的目的。即提出建议→工程师批准→提出索赔，顺理成章。•这是一个创造索赔机会，变被动为主动的范例。评点与思考1.8索赔管理1.8.1索赔管理的任务从索赔者的角度而言，索赔的任务在于追索以受的损失，其任务是：1）预测索赔机会（项目实施之前或干扰事件发生之前）；2）在合同实施中寻找和发现索赔机会；3）处理索赔事件，解决索赔争议。从索赔对象的角度而言，反索赔的任务着眼于防止损失的发生，其任务包括两个方面：1）反驳对方不合理的索赔要求2）防止对方提出索赔——通过有效的合同管理，按合同办事，不授人以柄。1.8.2索赔管理与项目管理其他职能的关系与合同管理的关系：合同是索赔的依据，索赔是合同管理的继续。签订一个有利的合同是索赔成功的前提；在合同的分析、监督和跟踪中发现索赔机会；合同变更直接作为索赔条件。与计划管理的关系：就根本而言，索赔是由于实际状态与计划状态的差异而引起，索赔值的大小由该差异所决定，所以计划是干扰事件影响分析的尺度和索赔值计算的基准。无论对于进度计划或成本计划，莫不如此。与文档（信息）管理的关系：文档管理为索赔及时、准确、有条理的提供分析资料和证据，以证明索赔事件的存在和影响、证明损失、证明索赔要求的合理性与合法性。为此，日常工作中，应当及时完整的保存实际工程记录。“没有记录的工作等于没做”——诚哉斯言！1.8索赔管理