合同起草与审查的结构与方法(一)

中国移动江苏公司2010年4月合同起草与审查的结构与方法(一)合同起草与审查概述1目录合同审查定义0102合同起草和审查关注点03合同起草和审查原则04合同起草和审查方法05合同审查分类06合同起草审查流程07合同起草审查主体及分工08常见问题分析及处理01合同起草和审查定义2合同起草的定义定义合同起草是指根据公司各方面工作的需要,与其他民事法律主体签订合同前,将双方的权利和义务表诸于文字的过程3合同审查的定义•公司各部门，从公司合同管理工作要求，对合同相关内容进行全面审核。狭义定义•法律部门从法律角度对合同文本内容的合法性等进行的审核。广义狭义在合同签订之前，公司各部门依据法律法规及公司规章制度的要求，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出修改、增删、调整等意见建议的专业活动。4目录0101合同起草和审查定义03合同起草和审查原则04合同起草和审查方法05合同审查分类06合同起草审查流程07合同起草审查主体及分工08常见问题分析及处理02合同起草和审查关注点5合同起草和审查关注点3、实现公司利益最大化•平衡双方的权利义务，避免合同陷阱或不合理的合同义务•根据公司业务需求定制最符合公司利益的合同条款1、保证合同的合法有效•防止合同违反《合同法》等国家法律法规的规定•防止合同存在无效或效力待定等情况2、保证合同符合公司内部管理要求•符合公司内部规章制度的规定•符合公司内部管理流程4、保障合同顺利履行•通过专门拟定的法律条款如设置较高的违约代价避免对方违约•通过设置较为合理的争议解决条款保障合同的顺利履行6目录合同审查定义0102合同起草和审查关注点01合同起草和审查定义04合同起草和审查方法05合同审查分类06合同起草审查流程07合同起草审查主体及分工08常见问题分析及处理03合同起草和审查原则7合同起草基本原则3、全面周到原则•起草合同前，要全面考虑合同签订、履行等全过程可能发生的各种情况1、缔约责任全面审查原则•防止合同违反《合同法》等国家法律法规的规定•防止合同存在无效或效力待定等情况2、意义明确原则•合同条文必须清晰明了，没有歧义，能够准确的反映双方权利义务，具有可操作性4、区别对待原则•要根据对方情况、合同需求内容、双方既有合作情况，对合同内容进行相应的调整。如对信用较好，双方长期合作的企业，在主要权利义务明确的前提下，其他内容可以相对简略；而对一些首次合作的企业，则需要更加详尽。8依法合规审查公平利益兼顾与缔约过程结合风险控制促成交易结合全面审查与专项审查结合合同审查基本原则9目录合同审查定义0102合同起草和审查目的03合同起草和审查原则01合同起草和审查定义05合同审查分类06合同起草审查流程07合同起草审查主体及分工08常见问题分析及处理04合同起草和审查方法10合同起草及审查方法利益分析法法律分析法征求意见法范本对比法专家确认法•以在法律前提下，争取利益最大化为原则。•对合同的内容进行综合分析，考虑公司利益、法律后果及风险成本之间的关系，采取相应的处理方法。•对照《合同法》及其司法解释•对照《民法通则》、《担保法》等法律法规•在了解合同的背景、目的的基础上，就合同有关内容的修改征求经办人员的意见•通过座谈会、研讨会或书面咨询等方式，征求专家、学者、律师、国家有关主管部门或专业权威机构的意见•对照国家、行业及公司的范本合同11目录合同审查定义0102合同起草和审查目的03合同起草和审查原则04合同起草和审查方法01合同起草和审查定义06合同起草审查流程07合同起草审查主体及分工08常见问题分析及处理05合同审查分类12合同审查基本分类（一）形式审查实质审查•对合同审查内容中非法律问题部分的审查。•主要包括对合同资料的完整性、文字表述的准确性、格式的规范性等形式方面的内容进行的审查，目的是保证合同的规范性、严谨性。•合同的形式审查主要由合同起草部门负责把关，但其他环节的审批人发现问题时，均可提出修改意见。•即狭义上的合同法律审查，主要是对合同文本内容的合法性、完整性等进行的审查，是合同审查的核心内容，对于法律风险的控制、合同目的的实现具有关键性作用。•合同的实质问题主要由法律人员及相关专业人员负责提出相应的修改意见。13专项审查全面审查•是指审查部门从专业角度对合同的部分事项进行的审查，审查范围仅限于部分条款或问题。•如业务部门对合同商务条款的审查，财务部门对合同财税条款的审核，技术部门对技术条款的审查等。•是指对与合同审查有关的所有程序及事项全面审查。•严格的全面审查：部门或个人独立负责的全面审查，对合同的所有内容和程序承担严格的审查责任。•有限的全面审查：职能部门分工协作的全面审查，合同管理部门从公司整体角度对合同进行全面把控。职能部门根据职责对不同的事项进行审查。合同审查的基本分类（二）14范本合同审查非范本合同审查•范本合同条款规定相对成熟，同时兼顾了双方利益，具有一定的规范性、权威性和稳定性。•范本合同审查相对简便，但有自身的特点和规律，忽略范本合同的审查有一定法律风险。•是指除范本合同以外的其他合同，根据项目具体情况专门拟定，其内容、形式没有固定模式。•非范本合同审查起来相对复杂，需要结合法律分析法、利益风险分析法、范本比对法及征求意见法等方法综合分析。合同审查的基本分类（三）15目录0102合同起草和审查目的03合同起草和审查原则04合同起草和审查方法05合同审查分类01合同起草和审查定义07合同起草审查主体及分工08常见问题分析及处理06合同起草审查流程16合同审查流程的结构设计串行结构并行结构•参与合同审查的各环节按照各自职责依次进行合同审查•基本流程为：经办部门-需求部门或执行部门-项目主管部门-财务计划部门-法律部门-公司领导•参与合同审查的部分环节按照各自职责同时进行合同审查•基本流程为：经办部门-需求部门或执行部门、项目主管部门、财务计划部门、法律部门-公司领导并行结构由于各审查部门同时开展工作，各自独立出具意见，不利于审查部门的综合判断，但是在前期沟通比较充分的情况下，能够比较大幅度缩短审查时间，提高审查效率。串行结构有利于审查部门对合同作出全面分析，包括其他部门的分析意见，能够保证合同审查质量。但在该种结构设计下，一旦前置环节作出否定评价后，合同审查流程即告中止，退回经办部门修改，对于前期沟通不够充分，需要进行多次审查的合同，审查效率不高；17公司领导法律部门财务/计划部门合同审查的流程——串行结构项目主管部门需求/执行部门经办部门经办人起草合同负责填写合同审批表，提交合同审查资料，并就相关信息予以说明负责就合同内容及背景文件的真实性及完整性出具意见负责就合同内容涉及本部门工作部分出具意见负责就合同项目的合规性出具意见负责就合同中的财务相关内容出具审批意见负责就合同内容的合法性、相关资料的完整性及其他部门负责部分内容的形式审查结果出具意见在综合上述各环节意见的基础上，出具最终意见18公司领导法律部门财务/计划部门合同审查的流程——并行结构项目主管部门需求/执行部门经办部门经办人起草合同19目录0102合同起草和审查目的03合同起草和审查原则04合同起草和审查方法05合同审查分类06合同起草审查流程01合同起草和审查定义08常见问题分析及处理07合同起草审查主体及分工20合同起草审查的主体及分工主办部门主办部门协办部门•各部门进行合同审查工作的主要依据是《公司合同管理办法》以及部门职责的设置。•原则上由法律部门重点负责合同合法有效性的全面审查及法律风险防范，其他部门负责各自职能涉及的审查事项。分工21合同起草审查的主体及分工——主办部门职责（一）1、审查主体合法性•资质证明文件是否有效，是否符合项目要求，如《营业执照》、《事业单位法人证书》等•涉及特殊经营许可、特殊资质或授权的，对方是否具备相应证书，如施工资质证书、系统集成资质证书、工程咨询资质证书、产品入网许可证书、产品代理/授权证书等2、考察合同履约能力•支付能力：注册资本、资金来源、银行存款、偿付能力等•生产经营能力：生产能力、生产规模、技术水平、产品质量、交货能力等•在招投标及商务谈判的过程中，应仔细审查对方的履约能力，必要时，可以考虑通过工商登记机关查询对方的相关信息225、对异议进行解释说明•负责对其他审查人员有疑义的内容部分予以解释说明，•对其他审查人员提出的修改意见根据情况合理取舍并协商完善•应按照审查人员的要求补充相关材料。合同起草审查的主体及分工——主办部门职责（二）3、真实性合规性审查•对合同项目内容、前置性审批文件及背景资料进行真实性、合规性审查•从商务角度，审查条款的周密性、有利性；•从形式角度，审查流程的合规性、文字的准确性、格式的规范性等。（详细的形式审查要点参照《合同审查通用指引》“形式审查”相关内容）4、全面性审查23合同起草审查的主体及分工——协办部门职责（一）1、需求部门或执行部门•需求部门对合同文本与其需求是否一致进行审核，如提出采购需求的部门应对采购合同中有关采购的标的物、数量、规格、质量等内容进行审核、确认。•合同执行部门对合同中有关执行的部分有审核责任，如对合同内容是否具有可操作性，是否能及时履行等进行确认、审核。2、财务部门•支付能力：注册资本、资金来源、银行存款、偿付能力等•生产经营能力：生产能力、生产规模、技术水平、产品质量、交货能力等•在招投标及商务谈判的过程中，应仔细审查对方的履约能力，必要时，可以考虑通过工商登记机关查询对方的相关信息24合同起草审查的主体及分工——协办部门职责（二）公司的法律部门为合同的归口管理部门，是合同审查必经的部门，实际中一般由公司内部法律顾问及/或外聘律师等法律人员负责具体审查工作。通过法律人员对合同内容的合法性、有效性进行分析审核，实现对合同风险的事前控制。1•对合同形式方面内容进行补充审查。•当法律部门审查发现合同资料不全、合同文本的形式存在较大错误纰漏等问题时，可退回合同经办部门进行补充、修改，对于简单、明显的问题、错误，也可以直接修改。23•在经办部门负责对合同合规性进行实质把关的原则下，进行合规性的辅助审查•如合同的审批权限问题、采购管理办法对采购合同的特殊要求等•对合同文本及其附件内容的实质审查•审查合同内容的合法性等内容，详细请见《合同审查通用指引》3、法律部门25目录0102合同起草和审查目的03合同起草和审查原则04合同起草和审查方法05合同审查分类06合同起草审查流程07合同审查主体及分工01合同起草和审查定义08常见问题分析及处理26商务、技术、法律三类条款区分与审查分工问题法律条款严格约束当事人的权利义务并提供明确有效的纠纷解决及救济方式的合同条款，包括但不限于知识产权、适用法律、争议解决、违约责任、不可抗力等条款。法律条款主要由法律部门负责审核。技术条款对合同标的物的物理化学性能、技术等级和规范、质量、规格等特征加以规定，使得合同标的物能够与种类物相区别和特定化的合同条款，包括但不限于商品的技术标准、质量标准、检验标准、包装、工艺、使用、验收、维护等条款。技术条款主要由经办部门、相关部门及主管部门负责审查。商务条款对双方当事人之间相关合同交易的具体商务安排作出约定的条款，包括但不限于标的内容、交付时间与方式、价格、支付或结算方式、期限、运输、保险等条款。商务条款主要由经办部门、相关部门及主管部门负责审核。27合同审查分工存在的问题存在的问题•条款审查分工不明确，导致部分人员片面认为所有条款都属于法律条款，都应由法律人员负责。•过于强调条款的审查分工，而忽略对商务或技术条款的合法性审查。应坚持依条款分工负责的原则，由熟悉技术规范并参与商务谈判的业务人员负责技术、商务条款的基础审查，由法律人员负责法律条款的审查。存在商务、技术条款与法律条款性质重叠的情况下，由法律人员从风险控制的角度对技术或商务条款进行合法性审查合同总体上的合法性、严谨性和逻辑一致性应由法务部门总体负责。每条专线的租金问题28合同审查绿色通道问题•特殊审批流程相对普通审批流程具有以下特点：•减少合同审查环节•调整审查流程结构•降低合同审批级别•缩短