知识产权与民法典的关系

知识产权法与民法典之关系探讨法学博士教授博士研究生导师中南财经政法大学知识产权研究中心曹新明2017年7月（丁酉年∙夏）一、导语我国自古以来就有成文法的传统，但是在清末以前，我国的法律是诸法合一，刑民不分，以刑为主，没有单独的民事法律，更不存在民法典。清末以来，我国基本选择了大陆法系的成文法模式，例如我国在清末编制完成了《民律草案》，又在上世纪三十年代编纂完成了中华民国民法典。中华人民共和国民法典编纂：第一次：1954-1956，草拟了《民法草案》；第二次：1962-1967，拿出了《民法草案》（试拟稿）；第三次：1979-1982，拟出了《民法草案》；第四次：2002年，拟定了民法草案，审议后没有继续。第五次：2014年，中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》正式提出了“编纂民法典”，同时要“完善知识产权保护制度”。一、导语第1、2、3次起草民法典过程中，没有涉及到知识产权问题。2002年第4次制定民法典时，涉及到知识产权是否入典的问题。在该背景下，当时就引发了各路法学名家关于知识产权法能否入典、是否入典、如何入典的争论。也正是在此时，当时在中南政法学院任职的徐国栋教授主持草拟了《绿色民法典草案》，我被邀请编纂其中的知识产权法部分。该草案于2004年由中国社会科学文献出版社出版。2003年，我以《中国知识产权法典化研究》作为博士论文题目，2004年写出了博士论文，2005年将该博士论文出版发行。一、导语第五次（此次）民法典编纂，采用编纂方式是成熟一编，通过一编，最后进行总体编纂，因此，其进度比较快速。到目前为止，已经通过了《民法总则》、《物权法》、《合同法》和《侵权责任法》。官方计划体例：1【民法总则】+5【物权法、合同法、婚姻家庭法、侵权责任法、继承法】+3【人格权法、知识产权法、涉外民事关系的法律适用】的民法典结构体例，其中的“1”和“5”是必须的，“3”则视情况而定。我国民法典的民间结构：梁氏体例-七编制:总则、物权、债总、合同、亲属、继承、侵权责任法徐氏体例-二编制：人身关系法和财产关系法，前加上序编，尾加上附编。人大体例-九编制：总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任法和涉外关系法21世纪，民法典最值得推崇的结构体例应当是：总则、物权法、债权法、人身权法、婚姻家庭法、继承法、侵权责任法和涉外民事关系的法律适用。知识产权法与每一个编都有关联，但都只是某一个侧面的关联。一、导语2014年全国人大重新启动民法典编纂立法程序。在此过程中，相关学者又开始了知识产权与民法典之关系的争论。2016年提交全国人民代表大会常务委员会的审议稿中，没有出现“知识产权”的概念，而是将知识产权淹没在其他民事权利之中。在这种情况下，知识产权学者们关注的不是知识产权能否独立成编纳入民法典的问题，而是民法典中是否应当明确规定“知识产权”的问题。2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《民法总则》。其中第123条第1款规定“民事主体依法享有知识产权。”第2款规定：“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利”一、导语在“知识产权”与物权、债权等权利相平行进入民事权利体系的情况下，知识产权学者便开始了新的诉求之路，即：寻求将知识产权独立成编与物权编、债权编、人格权编等一样整体纳入民法典。从目前各方人士提出的观点来看，大体可以归纳为三点：（1）将知识产权法独立成编整体纳入民法典；(2)知识产权已经与民法典相连接了，不必独立成编整体纳入，而是另行编纂知识产权法典，或者维持知识产权各单行法现状；（3）将知识产权总则或者一般规定、知识产权中的私权性内容编入民法典，维持现在知识产权单行法状态，或者将著作权法、专利法、商标法、商业秘密保护所涉及到的特殊内容制定单行条例来规制。二、民法典是私权宣言书民法典属于国家民事基本法，具有私权宣言书（民事权利大百科全书）的崇高地位。在民法典制定时，国家法律所确认保护的一切民事权利或者私权都应当进入民法典，以确定该民事权利或者私权应有的法律地位。民法典所调整的对象即民事法律关系——平等主体之间的人身关系和财产关系——民事权利义务关系。民事权利义务关系包括：单纯的人身关系、单纯的财产关系、人身性财产关系【与人身关系密不可分的财产关系——婚姻关系中财产关系、侵害人身权所涉及到的财产关系等】、财产性人身关系【继承关系、监护关系等】以及兼具人身和财产内容的关系【商誉关系、名誉关系】。三、民法典结构体例设计我国第五次（此次）民法典编纂，采用的编纂方式是成熟一编，通过一编，最后进行总体编纂，因此，其进度比较快速。到目前为止，已经通过了《民法总则》、《物权法》、《合同法》和《侵权责任法》。《涉外民事关系法律适用法》（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，2011年4月1日施行。）、《婚姻法》、《继承法》早就制定施行了。世界各国民法典结构体例有两大类：一是罗马式，以《法国民法典》为标志；二是潘德克吞式（德国式），以1900年的《德国民法典》为标志。除此之外的其他体例，可能都不能作为范式。我国20世纪30年代编纂的《中华民国民法典》所采用的就是潘德克吞结构体例，该法典一直在我国台湾地区施行。据有关消息透露，我国民法典结构的官方设计体例：1【民法总则】+5【物权法、合同法、婚姻家庭法、侵权责任法、继承法】+3【人格权法、知识产权法、涉外民事关系的法律适用】的民法典结构体例，其中的“1”和“5”是必须的，“3”则视情况而定。三、民法典结构体例设计我国民法典的民间结构：梁氏体例-七编制:总则、物权、债总、合同、亲属、继承、侵权责任法徐氏体例-二编制：人身关系法和财产关系法，前加上序编，尾加上附编。王氏体例-九编制：总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任法和涉外关系法21世纪，民法典最值得推崇的结构体例应当是：总则、物权法、债权法、人身权法、婚姻家庭法、继承法、侵权责任法和涉外民事关系的法律适用。知识产权法与每一个编都有关联，但都只是某一个侧面的关联。四、对知识产权的解读对知识产权的解读涉及到以下几点：1、知识产权究竟是什么？1986年通过的《民法通则》没有关于“知识产权”是什么作出定义性规定。2017年3月通过的《民法总则》123条明确规定了“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：(一)作品；(二)发明、实用新型、外观设计；(三)商标；(四)地理标志；(五)商业秘密；(六)集成电路布图设计；(七)植物新品种；(八)法律规定的其他客体。”如果这算是对知识产权的定义，那么，只能说明到目前为止，我国知识产权法学者对知识产权和知识产权客体这几个最基本概念的研究没有取得让立法者满意的结论，以至于立法者从众说纷纭的观点中选择一个相对满意但并不精准的答案。四、对知识产权的解读2、知识产权有哪些基本特征？到目前为止，知识产权学界并没有达成共识。常见的说法包括：（1）独占性（排他性、专有性、垄断性）；（2）时间性；（3）地域性；（4）法定性；（5）消极性；（6）双重性3、知识产权如何定性？（1）私权；私权公权化、公权私权化；（2）民事权利；（3）无形财产权；（4）垄断权；（5）人权4、知识产权客体（1）知识产权客体究竟是什么？（2）知识产权客体究竟有哪些？（3）知识产权客体如何称呼？（4）知识产权客体有那些基本特征——非物质性、无形性、无体性；创造性、可复制性、可传播性？五、知识产权定性分析知识产权定性为私权。TRIPs协定为什么将知识产权定性为私权，有以下理由：1、TRIPs协定之前，除了1967年制定的《建立世界知识产权组织公约》之外，没有关于知识产权保护的国际条约，因此，世界各国关于知识产权没有统一的定性。人们通常将知识产权当作特许权，或者普通法上的权利，也有作为公权的。由此形成了五花八门的权利体系和救济体系。TRIPs协定使知识产权之属性得到了统一。2、强调知识产权的所有者是私主体，而不是公主体。即使公主体依法获得了某项知识产权，在知识产权方面，也只能是私主体身份；3、强调知识产权是一种私有权利，不是公权力，也不是公有权利；4、强调知识产权是私益，由私主体依法获得利益；5、强调知识产权救济方式适用私权救济方式和基本原则；6、各国在知识产权保护方面，尽量避免或者减少公权力干预。六、知识产权法与民法典之间的几种关系当今世界各国的现实状况：知识产权法与民法典具有四种关系1、分离式：以法国、德国为代表。民法典中没有只言片语涉及到知识产权，知识产权法典也没有与民法典相连接。2、糅合式：以蒙古国为代表。将知识产权与其他民事权利等同处理，认为知识产权就是民事主体对其客体的占有、使用、收益和处分。糅合式体例规定，知识产权就是一种财产权，不包括人身权的内容。六、知识产权法与民法典之间的几种关系3、纳入式：以越南、独联体国家为代表。2004年，由徐国栋教授主持草拟的《中国绿色民法典》，采用的就是整体纳入式。其中知识产权部分被置于第2编：财产关系法。绿色民法典实际上采用的是糅合式+整体纳入式。该法典（草拟稿）共有知识产权条文500多条，其中将“知识产权客体”放在“序编：客体”，将“知识产权法”分为6章，然后将“知识产权侵权救济”放在“侵权行为法编”，将“知识产权涉外关系”放在“附编：国际私法”。4、链接式：我国现在的做法等同于链接式：知识产权与民法典（民法通则）有链接点，在以知识产权单行法形式存在。英美法系国家既无民法典，也没有知识产权法典。六、知识产权法与民法典之间的几种关系一种新的整体纳入式：将知识产权法之总则或者一般规定、著作权、专利权、商标权以及其他知识产权中的实体部分独立编纂成编，纳入民法典；将知识产权法中的授权确权性条款、程序性条款等以相应的法规形式进行规定。这种做法的好处就是：知识产权法作为整体独立成编进入了民法典，同时又不会因为科学技术发展给知识产权法律规范所带来的频繁修订。事实上，经常修订的只是相关知识产权条例或者法规。这样做的弊端就是使本来就显得知识产权各权利范畴互不相干的现象更加突出，而且还使得知识产权法律体系也是支离破碎的。这可能导致自然人、法人或者其他组织更加难以理解和运用知识产权。七、知识产权法整体纳入民法典优缺点分析1、优点分析：（1）符合编纂21世纪民法典的体例标准（2）知识产权与其他民事权利处于完全平等的法律地位（3）有利于知识产权法律体系的建构2、缺点分析：（1）民法典需要稳定性，而知识产权法具有多动性（2）知识产权法独立成编整体纳入民法典，实质上就是将知识产权简单地混同于其他民事权利，放弃了知识产权自身特质：A.知识产权具有作为国家政策的特性，而其他民事权利较少具有这种属性;B.知识产权具有市场竞争工具的特性，而其他民事权利只是市场竞争基础;C.知识产权与涉外贸易密切相关联，而其他民事权利对涉外贸易几乎没有重要影响。八、知识产权法整体纳入民法典的可能性当前形势下，要将知识产权法独立成编整体纳入民法典面临着以下困难：1、时间紧迫：截止到目前，民法总则已经通过，但是，立法机关至始至终没有邀请知识产权法方面的专家学者参加。现在，知识产权专家学者以及有关方面的呼声很高，已经立法机关的重视。现在，有成立了三个专家组，负责草拟知识产权编，以期作为讨论稿提交民法典编纂小组。但是，距离官方限定的时间已经很短了。2、理念障碍：我国法律体系大体上属于大陆法系或者民法法系，而该法系制定的代表性民法典中是否将知识产权法独立成编整体纳入，不仅没有成功的先例，而且争论很多。我国民法学着之主流对知识产权法整体纳入持否定态度。3、自身缺陷：截止到目前为止，我国知识产权法尚未形成令知识产权各方人士普遍接受的基本概念、基本理论、基本原则、基本体系，更不可能在短时间内草拟出一个令各方人士普遍满意的文本。如果知识产权领域内部都不能达成共识，这样文本要想进入民法典，几乎是不可能的。现成的《绿色民法典草