第三章 合同的订立(1)

第三章合同的订立（1）第一节合同订立的一般程序一、合同订立的概念1.合同订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。2.合同订立是动态的缔约过程与静态的合同成立的结合。它体现的是缔约当事人接触、洽谈、磋商直到就合同的全部条款或主要条款协商一致进而达成静态协议的全过程。故合同的订立与合同的成立不同。3.合同的订立也不同于合同的生效合同的订立是当事人意思自治，是当事人的意志结果；合同的生效是国家通过法律评价合同的表现，是法律认可的结果。成立的合同只有符合法律的要求，才能生效，如与法律相抵触，则或归于无效，或得撤销，或效力未定。二、合同的成立要件1.缔约人。应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2.意思表示合致。合同标的是否为合同成立要件之一，观点不同。三、要约（一）概念要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、出盘、报价等。（二）构成要件1.要约人必须特定。2.要约必须向相对人发出。3.要约以缔结合同为目的。故要约不同于请柬和要约引诱。4.要约的内容必须具体确定。5.要约应表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示约束。讨论：悬赏广告，要约抑或单方法律行为？[详参附后论文]论悬赏广告.doc物权法——拾得遗失物.doc（三）要约的法律效力1.要约生效的时间对话方式:了解主义；非对话方式:到达主义2.要约对要约人的拘束力要约一经生效,要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。3.要约对受约人的拘束力要约生效时，受约人取得承诺的权利。但这种承诺权，体现的是一种法律地位，故不能作为继承的标的，也不得随意转让。4.要约的存续期间----要约发生法律效力的期间,亦即受约人得以承诺的期间,简称为承诺期间.（四）要约的撤回和撤销1.要约的撤回2.要约的撤销有些情况下，要约不得撤销。（五）要约的消灭（5种原因）1.拒绝要约的通知到达要约人。2.要约人依法撤销要约。3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺。4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。5.要约人或受要约人死亡。（合同须本人履行）四、承诺（一）承诺的概念（二）构成要件（三）承诺的方式（四）承诺的生效（五）承诺的撤回五、要约承诺的变异程序一、交错（交叉）要约是指当事人一方向对方为要约，适值对方亦为同一内容的要约，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。例如：甲于7月7日致函于乙，表示愿以1万元出售其所有的A画，该信于7月10日到达乙处；7月9日乙致函于甲，表示愿以1万元购买其A画，信于7月12日到达甲。此种情形，以后要约发生效力的时点为合同成立的时点，在该例即7月12日。二、意思实现是指依习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，承诺无须通知，在相当时期内有可认为承诺的事实时，合同成立的现象。在相当时期内有可认为承诺的事实，主要是指两种情况：其一，履行行为；其二，受领行为。[后附案例2]三、同时表示？（个人观点）双方同时为同一内容要约的现象。例如：甲与乙系老乡，就读于同一大学。甲毕业临近，欲将电脑以100元低价卖于乙。乙也有以百元低价购买的想法。某日，甲往乙处商量此事，乙也表示了相同的意愿，二人哈哈大笑，不谋而合。[案例1.]甲厂向乙单位去函表示：“本厂生产的W型电话机，每台单价90元。如果贵单位需要，请与我厂联系。”乙单位回函：“我部门愿向贵厂订购W型电话机500台，每台单价85元。”2个月后，乙单位收到甲厂发来的500台电话机，但每台价格仍为90元，于是拒收。为此甲厂以乙单位违约为由起诉于法院。试分析：（1）乙单位是否违约？（2）为什么？（1）乙单位不违约。（2）因为合同还未成立。乙单位对甲厂的回函是一个附条件的新要约，因其对甲厂的要约作出了实质性变更，这一行为并不是承诺，而是一个新要约。《合同法》第30条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。……”乙单位的回函对甲厂电话机的报价提出异议，属于实质性变更，故为新要约。因此，该合同没有成立，乙单位并不承担任何违约责任。[案例2.]吴某听孙某说某高档自助餐厅（同时兼营炒菜）近期八折酬宾，便约请朋友到餐厅就餐。吴某从自助餐厅盛取牛肉、鸡肉、红烧鱼各一盘（分别标价15元、18元、20元）；另外在炒菜部又点了一菜一汤。按八折优惠，总价72元（实价90元）。在就餐过程中，服务员端上一盘清蒸排骨（价格20元），吴某虽没点这道菜，却招呼朋友一块吃了。后来餐厅发现上错菜，为此向吴某索要20元。吴某认为我没点这道菜，你们却上了这道菜，餐厅的行为构成赠与。而餐厅认为，我上了这道菜，你们未拒绝并吃了这道菜，购买这道菜的合同已经成立。另外，结帐时，餐厅告知吴某自助餐厅的菜标价都是实价，不能打折。这时孙某告知吴某打折一事实为玩笑。吴某与餐厅发生争执。问：吴某应按何种价格交付就餐费？参考资料：1.邱联：《网络服务合同纠纷案的评析》载《民商法学》2002年6期。2.王利明主编《民法》，中国人民大学出版社2000年版。3.郭明瑞、张平华《合同法学案例教程》知识产权出版社2003版第15页。[案例]4.陈自强前揭书。（《契约之成立与生效》）