第三编2合同的成立

1第二章合同的订立授课教师：薛瑞英2导读案例•甲公司给乙公司发电报称：“欲购你公司SW-1型电扇1000台，每台400元，货到验收合格后即付款，立即发货。”乙公司收到电报后，回电称：“同意售你公司SW-1型电扇1000台，每台400元，货到验收合格后即付款，立即发货500台，15日内发送另500台。”甲公司收到电报后未作答复。乙公司即派员给甲公司运送了500台电扇。甲公司以已从他处购进同类产品为由，拒绝收货。为此，双方产生纠纷。在协商无效的情况下，乙公司将甲公司诉至法院。要求法院判令甲公司履行合同，并赔偿损失。•问：甲乙公司的合同成立了吗？法院会判令甲公司履行合同，并赔偿乙公司的损失吗？3本章内容•第一节合同成立的概念和要件•第二节合同订立的程序•第三节合同的内容与形式•第四节合同成立的时间和地点•第五节合同的解释•第六节缔约过失责任4第一节合同成立的概念和要件•一、合同订立的概念•合同的订立/缔约，是当事人为设立、变更、终止财产性权利义务关系而进行协商、达成协议的过程。•合同订立的过程一般包括要约和承诺两个阶段。5•二、合同订立与合同成立•合同的订立与合同的成立是两个既有联系又有区别的概念。•合同的订立是缔约各方自接触、磋商直至达成协议的动态过程，•合同的成立意味着合同订立过程的完成，当事人就合同条款已经达成合意，合同已成为法律认可的一种客观存在的静态结果。6合同的成立需要具备两个要件：•①有两个或两个以上的订约当事人。•②订约各方须为意思表示且意思表示一致，即达成合意。7第二节合同订立的程序合同订立的过程一般包括要约和承诺两个阶段。一、要约（一）要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。具体是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。8•发出要约的一方当事人为要约人，接受要约的一方当事人为受要约人。•实践中还存在“交叉要约”，即订约人相互同时向相对方发出了内容相同的要约。对于“交叉要约”是否可以成立合同，理论界有不同观点。9案例简介•刘某系个体户，经营日常百货。•2009年11月，刘某决定改行，想要处理库存存货。•商某得知后，前去看货，但当时未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。•商某与妻子商议后，在2009年11月15日向刘某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在5日内回话。•恰在此时，刘某也在11月15日向商某去信称：“所有货物按批发价处理，你是否购买？请于15日内答复。”10•11月18日刘某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他客户。•而商某在11月18日收到刘某的信后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在11月22日向刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。•刘某获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易。•问：刘某诉讼的请求成立，商某应不应承担违约责任•提示：此案涉及的是交叉要约能否直接成立合同的问题。11•（二）要约的构成要件•1.要约必须是特定人所为的意思表示。•要约人必须是特定的，在客观上可以确定的人。所谓特定的人，不仅包括某个具体确定的人，只要表意人能够为外界所客观确定，都可以视为特定的人。•2.要约必须向相对人发出。•由于要约须经受要约人承诺方可成立合同，故要约须由要约人向受要约人发出。通常来说，相对人为特定的人，但在一些特殊情况下，亦可以为不特定的人。12•3.要约必须具有明确的缔结合同的目的。•这种订立合同的目的须在要约中明确表达出来，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。•4.要约的内容须具体、确定。•要约内容应具体，应包括合同主要内容；•同时，要约内容应确定，即要约包括的主要条款必须是明确的。•注意：掌握要约的构成要件，需注意区分要约与要约邀请。•要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示13•要约与要约邀请的联系主要表现为，要约邀请是唤起要约的意思表示。•两者的主要区别在于：•①二者目的不同。•要约需要唤起受要约人的承诺，继而成立合同；要约邀请要唤起相对人向自己发出要约，继而进入合同订立阶段。•②二者性质不同。•要约一经发出即产生法律效力：要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销；要约人违反有效要约，应当承担相应的法律责任。•而要约邀请并不具有法律意义：要约邀请人违反其发出的要约邀请无须承担法律责任。14•要约与要约邀请的区别要约要约邀请目的不同以订立合同为直接目的唤起相对人向自己作出要约效力不同一经承诺即合同成立，双方受合同约束不会产生合同成立的后果内容提议应当包含能使合同成立的必要条款不要求（只是笼统的宣传自己的业务能力、产品质量、服务态度等对象一般针对特定（一人或多人）不特定的大众对象采取的方式对话或信函借助电视、广播、报刊，一般双方不发生实际接触15理论和实践中的区分标准•根据法律规定区分•根据当事人的意愿区分•根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款区分•根据交易习惯加以区分•根据订约提议是否向特定的人发出16•例1：甲对乙声称：“我现在手头很紧，正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元，你觉得如何”乙当即表示：“我愿意以10万元购买此套家具。”•请问：–甲对乙发出的提议是要约还是要约邀请？•例2：甲对乙声称：“我现在手头很紧，正在考虑卖掉家中祖传的一套家具”乙当即表示：“我愿意以10万元购买此套家具。”17•几种典型的要约邀请行为：(合同法15条)–1、寄送价目表–2、拍卖公告–3、招标公告–4、招股说明书–5、商业广告(例外-内容符合要约规定)18甲公司于3月27日收到了乙公司寄送的价目表。经商讨后，甲公司于4月5日致电乙公司，要求其为自己运送8吨一级钢材，但将价格每吨降低了800元。乙公司收到传真后，认为价格太低，于4月7日回电称，已经为甲公司准备好了8吨一级钢材，如果甲公司同意每吨价格上调200元，则立即为其发货。甲公司于4月8日回电：请发货。4月9日该批钢材从大连港发出。下列正确的是（）A、甲公司3月27日收到的钢材价目表为要约邀请B、甲公司4月5日发出的传真为承诺C、乙公司4月7日发出的传真为新要约D、该钢材买卖合同于4月9日乙发货时成立。19•甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？•A．甲构成违约•B．甲应承担缔约过失责任•C．甲应承担侵权责任•D．甲不应承担民事责任•若上例甲在广告中不写有效期10天，数量有限，欲购从速，先来先买，则乙买车，甲无车可供，甲构不构成违约？20（三）要约的效力•1.要约的生效时间。•要约的生效时间，主要有发信主义与受信主义两种立法例。•发信主义主张，要约人发出要约后，只要要约已经处于要约人的控制范围之外，要约即发生效力；•受信主义主张，要约只有到达受要约人之时才能发生效力。•我国合同法采受信主义，规定要约到达受要约人时生效。21•具体而言，口头要约一般自受要约人了解要约时生效；书面要约自要约送达受要约人时生效。•采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。22•例•甲公司向乙公司于2009年9月1日发出一份要约，9月5日到达乙公司的收发室，但收发室的收发员因生病未交给相关负责人，9月8日，收发员将该要约交给乙公司老总，但老总去日本出差，将于9月12日回来。•问该要约的生效时间是什么时候？23•2.要约对要约人的效力。•要约一经生效，要约人即受要约的拘束，不得随意撤销或者对要约进行限制、变更和扩张。•3.要约对受要约人的效力。•要约赋予受要约人一定的权利，即承诺权。•这种权利具体表现为：•①要约生效后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利；•②承诺权是受要约人享有的权利。即使要约人在要约中明确表示受要约人不予答复即为承诺，该表示也不能对受要约人产生效力。24•4.要约的存续期间。指要约发生法律效力的期间，即受要约人得以承诺的期间。•承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。•要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：•①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；•②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。25（四）要约的撤回和撤销•1.要约的撤回。•指要约人在发出要约后，于要约生效前取消要约。•要约撤回的后果是要约不发生效力。•要约的撤回，须符合以下要求：•①撤回要约，只能在要约生效前发出；•②撤回要约，须以通知受要约人的方式作出；③撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。26•乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？（）•A．要约已被撤回•B．要约已被撤销•C．甲公司对要约作了实质性改变•D．甲公司承诺超过了有效期间27•2.要约的撤销。•指在要约生效后，要约人以自己的意思使要约溯及既往地不发生效力。•撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。•有下列情形之一的，要约不得撤销：•①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；•②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。•要约一经撤销，即视为要约自始不生效。28•1991年II月25日，德国A公司向香港B有限公司发出如下要约：Jettish彩色复印机2000台，每台汉堡船上交货价(FOB)4000美元，即期装运，要约的有效期截止到12月30日。A公司发出要约后，又收到了巴黎某公司购买该种型号复印机的要约，报价高于A公司发给香港B有限公司的要约价格。由于当时香港B有限公司尚未对该要约作出承诺，故而A公司于12月15日向香港B公司发出撤销11月25日要约的通知，而后与巴黎方面的公司签约。但是，12月22日，A公司收到了香港B有限公司的承诺，同意德国A公司的要约条件，并随之向A公司开出了不可撤销的信用证，要求A公司履行合同。后因A公司末履约，香港B公司诉诸瑞典斯德哥尔摩仲裁庭，要求A公司赔偿损失。请你回答下列问题：•1、A公司的辩称是否成立，A公司11月25日发出的要约能否被撤销。•2、A公司与B公司之间是否存在有效的买卖合同。29•要约的撤回和撤销撤回撤销定义撤回未生效的要约撤销已生效的要约法律依据17条18条时间或条件撤回要约的通知应当在要约到达收要约人之前或同时到达撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达收要约人限制不能撤销的情况：1）要约人确定了承诺期限；2）其他形式明示要约不可撤销；3）受要约人有理由认为要约不可撤销，并已为履约作了准备30要约人受要约人要约人不受拘束,可以撤回要约要约送达受要约人,要约生效,要约人受拘束,无法撤回要约,只能撤销要约要约1（尚未生效的要约）要约的撤回与撤销空心实心要约2（生效的要约）31•（五）要约的失效：(第20条)•要约失效，是指已经发生效力的要约因一定事由终止效力，对要约人和受要约人均不再有拘束力。•有下列情形之一的，要约失效：–①拒绝要约的通知到达要约人；–②要约人依法撤销要约；–③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；–④受要约人对要约的内容作出实质性变更。32•合同法第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。33思考题•甲公司于某年11月15日上午8：50用电传向乙公司发出要约。11月18日上午10：00乙公司同时接到甲公司的要约和撤回要约的传真。根据《合同法》的规定，对此“要约”，甲公司（）