第二十一条 黑白合同的认定

第二十一条黑白合同的认定[司法解释原文]当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。[条文主旨]本条是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。本条所涉及的内容也就是社会上人们通常所说的“黑白合同”或者“阴阳合同”的效力及其处理问题。这类合同之所以被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”，是因为被称为“黑合同”、“阴合同”见不得阳光，不能公开，不能拿到桌面上。如何处理这些建设工程施工合同纠纷，是经济生活和审判实践中长期困扰并且迫切需要解决的问题。正确理解本条司法解释的含义，需要从以下三个方面着重把握规定的内容：（1）被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”的两个不同版本的合同，在签订时间上可以存在三种状态，即与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订；与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订；与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的。（2）两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。需要注意的是，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如何具体量化和区分“黑白合同”或者“阴阳合同”与依法变更合同的界线，在一定程度上存在着法官自由裁量的问题。需要法官正确掌握裁量的标准。（3）依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。[理解与适用]一、起草背景长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。同时，在实践中，有的合同与中标合同内容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。当事人因履行合同发生纠纷沂至人民法院时，常常遇到双方当事人各持一份对自己有利的建设工程施工合同，对人民法院正确认定合同的真实性和合法性造成不小的困难，经常在不同程度上导致对案件的拖延审理。如何根据法律相关规定，结合当事人的真实意思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据，一直是民事审判实践中需要解决的现实而紧迫的问题。多年的民事审判实践中，特别是近几年来，不少法院通过多种渠道不断向最高人民法院请示和反映，希望最高人民法院根据《合同法》和《建筑法》等法律和行政法规的规定，结合民事审判实践，提出明确的司法解释意见，以指导审判实践。本条的规定，就是为了适应审判实践中的现实问题解决的需要，根据有关法律规定的精神而作出的具体解释。二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况自2002年3月起，最高人民法院民一庭就启动本司法解释的起草工作，先后在北京、广东、安徽、贵州等地召开各类座谈会十多次，反复听取了各级法院和人大法工委、建设部、施工单位、房地产开发企业、执业律师、专家学者和鉴定中介机构等各方面意见。本条规定的内容始终是重点研究的问题之一。在《人民法院报》和《中国法院网》上征询社会意见过程中，本条内容属于被提及以及提出修改意见最多的条款之一。对这一问题如何解决，受到社会各界的关注，特别是受到建筑施工企业的高度关注。在本司法解释起草过程中，建筑施工企业以各种形式不断地提出修改意见和建议。在通过《中国法院网》和《人民法院报》向社会各界征求意见时，该条列为第六条，具体内容为：“发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。”该条在最后定稿的文本中排在第二十一条，具体内容也作了较大的改动。在征求意见过程中，本条的内容属于备受关注且争议较大的问题之一。1。专家学者提的修改意见。在讨论该条文时，大部分专家学者强调的更多的是，既要甄别“黑白合同”和“阴阳合同”，也要注意保护建设工程施工合同双方当事人修改、变更合同的权利。关键是要把握好确认正常的合同变更行为与规避中标行为的界线。多数学者认为，应当坚持把在合同实质性内容的重大改变作为区分两类不同性质合同的界线。2、网民提的修改意见。（1）有的网民提出，应该强调有利于承包人的情形。在某一承包人与发包人串通的情形下，存在两份合同，而承包人显然也存在主观恶意，如果认定中标时订立的合同为有效，则实体处理显然对承包人有利，在承发包之间，双方均有过错的情形下，不利后果均由发包人承担。（2）有的网民提出，征求意见稿中关于发包人利用招标时的地位就同一建筑工程公开招标签订一份合同，而后又私下签订一份施工合同问题“应认定招标时签订的合同有效”。但是，对于承包人在把该工程揽到手，开工并实际占有该工程后以停工或拖延工期等方式，强迫发包人再签订另一份在工程价款、延迟付款罚款、将工程折价或优先受偿等方面与中标签订的合同不一致且有利于承包人的建设工程施工合同，人民法院也应认定招标投标时签订的合同有效。对既签订有建设部、国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同（示范文本），又签订有非示范文本合同的，应认定正规的示范合同文本有效。（3）有的网民提出，根据《招标投标法》规定，有六种情况导致中标结果无效，根据无效的结果签订的合同效力如何?又如：中标后双方没有按照招标文件、投标文件签订合同，而是签订了背离招标文件、投标文件的合同，背离的合同条款效力又如何？（4）有的网民提出建议，将相关内容修改为：“发包人与承包人就同一建设工程公开签订了建设工程施工合同外，又签订了另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。”否则，按原规定，则当事人无法举证证明。（5）有的网民提出，本条为强调发包人利用优势地位与承包人签订另一份有利于自己的建设工程施工合同，设定了“发包人以排挤其他投标人为目的”且“强迫承包人签订”这样一个前提，这样的规定承包人的举证责任加大，致使承包人在主张与发包人另行签订合同无效的同时，必须搜集充分的证据以证实发包人的确出于“排挤其他投标人为目的”且有“强迫”行为。而在实践中，承包人很难有证据证实发包人的这一主观想法，司法实践中也很难认定承包人是否确为受“强迫”签订另一份合同。这样，即使制定这一条款的初衷是为保护承包人的弱势地位，也会因为缺乏实践操作的可能而流于形式，达不到保护承包人的目的。根据《招标投标法》的规定，这种发包人与承包人签订一份与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同（俗称“阴阳合同”），无论是否有违承包人的意愿，其结果都是侵害了其他投标人的合法权益，不应得到法律的保护，更不得以承包人是否处于弱势地位来决定合同的效力。根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条、第五十九条的规定，招标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人，并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。制定这些条款的目的是强调并监督招标人和中标人必须遵循公平、公正、公开的原则，严禁任何侵犯其他未中标投标人利益的行为，从而保证招投标各方的合法权益。因此，从《招标投标法》制定的原则和调整的法律关系看，无论承包人是否受发包人的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯，也是有悖于《招标投标法》主旨的。因经济生活实践中出现“阴阳合同”的原因，有可能是发包人利用优势地位强迫承包人签订的，也可能是发包人和承包人双方相互恶意串通自愿达成的，故建议将本条内容修改为：“发包人利用其在招标过程中的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设施工合同外，又与承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标时签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”“发包人与承包人相互串通，签订的与中标时公开签订合同的工程价款、工期等主要内容不一致的建设工程施工合同，即损害了其他未中标的投标人的合法权益，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”（6）有的网民建议修改为：发包人与承包人根据招投标结果签订建设工程施工合同后，无正当理由又签订与招投标合同的工程价款、工期等内容不一致的合同，承包人要求认定无效的，人民法院应予支持。人民法院作出该合同无效的认定后，发包人与承包人权利义务适用招投标时签订的合同。作这样修改的理由是：一是征求意见稿实际上确定了四个适用条件，实践中无法就目的、利用优势地位、强迫等事项进行举证；二是司法实践中，虽然符合上述条件，承包人往往只是按照阴阳合同的“阴合同”起诉拖欠工程款，不一定诉请认定合同无效，双方可能对合同效力并不持异议，按照不告不理原则，人民法院不必主动认定招投标合同的有效性。（7）有的网民建议修改为：“以排挤其他投标人为目的，承发包双方就同一建设工程除中标后公开签订的建设工程施工合同外，又签订另一份在工程价款的数额、支付期限、工期或质量等级等方面与中标签订的合同不一致，且有利于发包人的建设工程施工合同，或者承包人向发包人作出类似的书面承诺，人民法院应当认定该另一份合同或承包人的承诺无效。”主要理由：一是为排挤其他投标人而签订所谓“阴阳合同”往往是承包人和发包人双方在招投标阶段互相串通的结果，并不一定存在发包人对承包人的强迫，况且征求意见稿中限定的“强迫”在实践中很难举证证明。二是为达到排挤其他投标人的目的，有时，承包人和发包人双方并不签订“阴合同”，而是通过承包人向发包人作出类似的书面承诺的形式出现，比较隐蔽。直接规定承发包双方在招标投标时公开签订的合同有效似有不妥。因为公开签订的合同是否有效，不能仅因其系在招标投标时公开签订的而简单认定，还要审查其签订的程序和内容是否不违反法律和行政性法规的全部强制性规定。而“阴阳合同”或者承包人向发包人作出的类似书面承诺因违反《招标投标法》第三十二条第一款、第二款的强制性规定而当然无效。发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外又强迫承包入签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同（建议增加：“应当认定该合同为无效合同”）。人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。（8）有的网民建议该条内容修改为：发包人就同一建设工程与承包人按中标条件签订建设工程施工合同后，又与承包人另行签订工程范围、工程价款、工期等方面与中标条件不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，若承包人按中标条件提出主张，人民法院应支持承包人的主张。建议作如此修改的理由是：“排挤”、“利用优势”、“强迫”等在实践中均难以认定。（9）有的网民建议修改为：以排挤其他投标人为目的，发包人与承包人签订和招标投标文件中标的、质量、价款、工期等实质性内容相背离的施工合同的，未中标的投标人可以在该施工合同签订后6个月内向人民法院申请撤销该施工合同，或同时申请将该工程施工合同授予最能适合评标条件的投标人。发包人利用自己在签订合同中的优势地位，胁迫承包人签订和招标投标文件中标的、质量、价款、工期等实质性内容相背离的施工合同的，承包人应当在合