拟IPO企业必看法律知识之“同业竞争”

拟IPO企业必看：“同业竞争”解析大全“同业竞争”是资本运作“红线”之一，也是监管部门核查重点，今天「鹏拍」把相关内容做一个完整的梳理。所谓同业竞争，无非是区分各种资本运作方式，解决两大方面问题，一是主体边界（包括股东、亲属、比例）；二是竞争程度边界。1相关概念1、同业竞争同业竞争是指公司与关联方（不同于一般法律定义）从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。如果竞争方从事与公司相同或相似业务，一方面造成利益冲突，不利于公司的独立性；另一方面，容易出现竞争方转移公司利益，损害公司股东利益的情形，阻碍公司的发展。同业竞争不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对公司的客观影响。2、同业不竞争同业不竞争，一般是指公司与其关联方所从事的业务相同或近似，但由于销售区域不同，销售对象不同等多种原因而不发生业务竞争及利益冲突的状况。例如，电力行业的发电企业，其所发的电实行统一上网，其价量由主管部门统一核定，企业之间就不视为同业竞争。再比如有的热电联产企业，其供热半径与股东的不重叠，也可以不视为同业竞争。在资本运作中，将产业进行人为的不断细分，解释为同业不竞争，较难获得监管部门的认可。2实践中执行尺度1、窗口指导意见（1）《证监会发行监管部关于同业竞争的研究纪要》（2011年11月）①原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争。②对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争。③审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形。④对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严掌握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形。⑤对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关的业务是否影响发行人的独立性及符合整体上市的要求，参照上述原则执行，即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第2条的规定进行个案分析判断。（2）2011年第2期培训记录实质性判断仍然构成同业竞争，虽然实际控制人承诺不进行同业竞争，仍然构成发行障碍。解决不了实质问题，只是锦上添花。与第二大股东从事相同业务也构成同业竞争。（3）2011年第4期保代培训记录①不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争，生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素都要进行综合考虑，界定同业竞争的标准从严。②同业竞争除关注控股股东、实际控制人，还应关注董监高和对发行人影响较大的主要股东；不能简单以细分行业、产品、市场不同来回避同业竞争，要综合判断是否会产生利益冲突：①直接冲突；②商业机会，董、监、高，控股股东也不能利用控股机会侵占发行人的商业机会；③是否用同样的采购、销售渠道，是否采用同样的商标、商号。③关于主要股东，规则中讲的是5%以上股东，这里关键关注两点：（1）股东对发行人是否存在重大影响；（2）是否对发行人独立性构成重大不利影响。如存在上述两点，则界定为同业竞争。如不存在上述两点，保荐机构可协助发行人完善治理结构、采取合理措施避免发生利益冲突等。④受政策、法律、法规限制，对公司影响较小又有合理解释的，可不放入公司。诸如盈利能力低、处于市场初期等理由则不被认可。（4）2012年第4期保代培训记录同业竞争，在判断上要实质重于形式，从业务性质、对象、替代性等角度进行判断。对外商投资企业个案分析。对于同业的判断，可参考上市公司行业分类，产品服务之间的关系、供应商、客户、商标之间的关系，做专业判断。①直系亲属需要整合。②兄弟姐妹远房亲戚等尽量整合，确实无渊源的独立发展起来的，如果业务之间的紧密度高应整合，如果完全可以各自独立发展、没有关联交易的可以不整合。③亲戚关系的紧密度也是判断是否整合的一个要素。2、典型案例（1）晋城蓝焰煤业股份有限公司，2008年IPO否决。公司与控股股东存在同业竞争，采取的措施为托管、承诺转让给上市公司、募集资金收购等。（2）粤电力Ａ（000539），2011年重大资产重组被否。否决原因为“本次交易未能彻底解决同业竞争问题；本次交易未就今后避免产生新的同业竞争问题提出明确保障措施。”（3）道明光学（002632）：2011年11月IPO上市。IPO申报前一周开始收购实际控制人兄弟控制的公司。证监会在第一次反馈时追问了收购进展、其他家族成员对外投资及同业竞争情况。（4）苏州思睿屹新材料股份有限公司，2012年IPO撤材料。公司从事2-羟基-6-萘甲酸(26酸）的生产和销售，关联方主要从事2--羟基-3-萘甲酸(23酸）的生产和销售。发行人认为两种产品属于同分异构体，主要原材料和反应过程的区别，主要用途和主要市场存在较大差异。上述解释未获得证监会认可。（5）津膜科技（300334），2012年6月上市。证监会关注了第二大股东（持股27.59%）与公司的同业竞争情况。类似情况的还有最近过会的大理药业。（6）东软慧聚（430227），2013年6月新三板挂牌。公司与控股股东下辖的ERP事业部部分业务重合。2009年控股股东对公司和集团辖下的“ERP事业部”的目标市场进行了明确的划分，设定了各自业务的专属行业，并承诺在公司挂牌后把该部分存在潜在同业竞争的业务进行分拆、分批转让至公司。（7）普华科技（430238），2013年6月新三板挂牌。公司董事会秘书（持股2.7%）控股公司与公司存在同业竞争。对此，董事会秘书承诺变更名称、法人、营业范围，如果不能将转让给无关联第三方。（8）炬华科技（300360）：2014年1月IPO上市。持股5.7%的股东余钦，原控制公司从事与发行人相同业务，后进行了转让。余钦在电力系统有多年的工作经验，成为发行人股东后，在制定以智能电能表及用电信息采集系统产品为核心业务的发展规划、产品规划及产业发展实施计划等方面起到一定作用。（9）北部湾港（000582），2015年6月定向增发。大股东旗下的其他码头与上市公司构成同业竞争，全部“由北部湾港受托管理经营”，定向增发募集资金，用于收购部分码头。（10）红阳能源（600758），2015年12月重大资产重组。控股股东旗下部分煤矿注入上市公司，剩余煤矿与上市公司存在同业竞争，承诺托管给上市公司，并在重组完成后五年内转让给无关联第三方或注入上市公司。（11）家家悦（603708）：2016年11月IPO上市。公司与控股股东参股（持股25.04%）的公司存在业务范围重叠，解释为在国内从事不同业务。发审委还是进行了关注。（12）亚翔集成（603929）：2016年12月IPO上市。2016年9月（上会前夕），控股股东与发行人签署《避免同业竞争协议之补充协议二》，由发行人承接越南、新加坡、马来西亚的新增洁净室及机电安装工程业务，台湾亚翔只进行原有项目的维修，不再承接任何新增的洁净室及机电安装工程业务的解决方案是否解决了发行人与台湾亚翔之间的同业竞争。（13）兰州民百（600738）：2017年重大资产重组过会。2012年被否因为“重组完成后，上市公司与控股股东之间将会存在同业竞争问题，申请人不能提供解决同业竞争的具体措施和时间安排。此次控股股东承诺了业务划分、兰州民百为唯一上市平台、根据资产状况分别提出了不同的规范措施等。（14）广州港（601228），2017年3月IPO上市。控股股东下属两块业务与公司存在同业竞争，最终新风公司关停现存的货物装卸业务；穗航实业公司是托管的资产，解释为“委派一位员工担任财务总监，不参与穗航实业的生产经营，未对穗航实业的生产经营行使决策权和控制权，未将其纳入广州港集团合并报表，未向穗航实业公司以任何形式收取任何托管费用，未从穗航实业公司的经营中获取任何利益。”发审委对上述事项进行了进一步关注。（15）中国出版传媒股份有限公司（央企），2017年7月IPO过会。控股股东承诺：在研究出版社完成改制工作后，会择机注入中国出版；承诺函出具之日起5年内，会择机将新华书店成都有限公司注入中国出版。发审委进一步进行了关注。3总结分析1、主体范围（1）全部：控股股东、实际控制人及其控制或重大影响的企业（2）考虑影响程度：持股5%以上非控股股东（特别是二股东）及其一致行动人，纯财务投资者无需清理（3）考虑关系亲疏与业务起源：实际控制人近亲属及其控制的企业，根据《证监会发行监管部关于同业竞争的研究纪要》执行（4）考虑影响程度：董事、高级管理人员、直系亲属及其控制或任职的企业，额外考虑《公司法》竞业禁止条款2、同业竞争程度（1）营业执照范围重叠就需要关注，禁止主营业务存在同业竞争（2）不能以细分行业、产品、客户、区域等界定同业竞争（3）竞争不限于销售，还包括生产、技术、研发、设备、渠道、供应商等因素3、资本运作方式（1）新三板：无底线，承诺解决即可（2）并购重组、再融资：有合理的理由，承诺即可（3）IPO：理论上申报前清理各种形式同业竞争，对于实质不属于同业竞争的行为可以解释，一般不接受承诺。（出版传媒属于央企，不具有参考性）“同业竞争”的法律规定及风险防控！一、“同业竞争”是什么（1）因为我国没有在《公司法》或《证券法》中具体规定或定义啥叫“同业竞争”。不过，在《公司法》的第一百四十八条中“董事、高级管理人员不得有下列行为”的“(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”（2）对于上市公司或拟上市公司来说，如果控股股东或者控股股东下属的其他除了上市公司之外的子公司和上市公司存在同业竞争的关系，那么对于上市公司中小股东来说，这股东利益就有很大可能被损害了。（一）同业竞争与税收结合同业竞争的含义可以看出，同业竞争的各方实际均为一个集团系内的不同关联方；由于存货从集团外部采购进来和对外部客户销售的收入是既定的，那么，在整个集团系内部流转所实现的利润总额也是确定的；因此，从整个集团利益最大化目标的实现来看，通过内部协议转移定价，把一部分利润由高税方转移到低税方，实现减少高税负区的应税收入或应税所得额，可以减轻集团系整体税负的目的，增加集团系税后所得分析：当同业竞争的上市公司A承担的税负高于B时，集团系出于利润最大化考虑，通过让A降低对B的产品售价与劳务收费额，或让A提高B所提供服务的收费标准等方式来减少高税负方A的应税收入或应税所得额，从而减轻集团整体的所得税与流转税税负的可能性。（二）法律法规中具有“同业竞争”类似规定的《首次公开发行并上市管理办法》拟上市公司的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，拟上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。拟上市公司募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对拟上市公司的独立性产生不利影响《公开发行证券公司信息披露的编报规则第律师须对拟上市公司同业竞争的以下方面发表法律意见：发行人与关联方之间是否存在同业竞争；如存在，说明同业竞争的12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》性质；有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争；拟上市公司是否对有关解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响；募集资金项目用于哪些项目，是否会导致同业竞争《保荐人尽职调查工作准则》保荐人要取得拟上市公司改制方案，分析拟上市公司、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成等相