中央党校函授学院06法律本科《国际私法教程》作业答案第一单元

《国际私法教程》作业答案第一单元1、简述国际私法的调整对象和法律特征。答：国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。涉外民事关系具有以下法律特征：①涉外性。涉外性指民事关系具有一个或一个以上的涉外因素，其具体表现为：主体涉外。民事关系的主体一方或双方是外国自然人、法人或国家。客体涉外。民事关系的客体位于国外。内容涉外。民事关系的权利义务法律事实发生在外国。②广泛性。广泛性是指涉外民事关系不仅包括平等主体之间的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系，还包括平等主体间的商事关系，以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系。③国际性。国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的，这种民事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系，但实质上体现着国家之间的关系，反映着国家的对外政策。2、试述国际私法的范围及其规范组成。答：国际私法范围包括以下三类:(1)涉外民事关系的法律适用问题。(2)外国人的民事地位规范。(3)国际民事诉讼和商事仲裁程序规范。规范组成包括：①外国人民事法律地位的规范。②冲突规范。③统一实体规范。④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。3、试述我国国际私法的渊源？答：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。4、法则区别说的内容是什么？答：法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯14世纪在前人研究的基础上创立的。该学说的主旨是将所有法则分为物法、人法和混合法。物法是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物：人法是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用：混合法是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。在巴托鲁斯的基础上以法国法学家杜摩兰为代表的法国法则区别说，提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张，即“意思自治”原则，其影响绵延至今且适用对象日愈拓展。5、什么是冲突规范？冲突规范在结构上有什么特点？答：它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来处理的规范。指定各种民事涉外关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范。特点：在结构上，它与一般法律规范应包括“假定”、“处理”和“制裁”三个部分不同，它只包括“范围”和“准据法”（或“应适用的法律”）两个部分，如“不动产物权依物之所在地法”便是一条冲突规范，其“范围”为“不动产物权”，其“准据法”即“物之所在地法”。6、什么是准据法？其特点是什么？答:准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。特点有：①准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；②准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；③准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。7、什么是时际法律冲突？其确定准据法的原则有哪些？答：是指新法取代旧法后如何确定准据法的问题。原则：①按新法对其是否具有朔及力所做出的明确规定来确定实用的法律；②如果新法对其是否具有朔及力未做出的明确规定，则通常按照法律不嗍及以往的原则确定适用法律。8、什么是识别?解决识别的主要依据有哪些？答：识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。识别的依据：①依法院地法识别。这是目前各国采用最多的一种识别依据。②依准据法识别。③依分析法学和比较法的方法识别。9、什么叫反致、转致和间接反致？其产生的原因是是什么？答：在国际私法中，反致问题是在适用冲突规范选择准据法的过程中发生的一个问题，它是冲突规范本身发生冲突的一种表现形式。反致有广义和狭义之分。一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性的概念，包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说等。①狭义的反致。即直接反致，它通常简称为“反致”，在法文中被称为“一级反致”，在英美法理论中被称为“部分反致”或“单一反致”。它是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院按此规定，最后适用了甲国的实体法。②转致。转致在法文中被称为“二级反致”，是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国的法律，最后甲国法院适用了丙国实体法作为准据法。③间接反致。间接反致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国冲突规范应适用乙国法，乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，而丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，甲国法院最后适用了甲国实体法。反致制度基于以下两个原因而产生：①客观方面的原因，即法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。②主观方面的原因，即法院把其冲突规范指向适用的外国法理解为该国的实体法和冲突法都包括在内，并且只适用其中的冲突法。除以上两点原因外，反致的产生还需要具备一个条件，即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，即他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。10、是么是法律规避？它的构成要件是什么？答:法律规避是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。国际私法上的法律规避，应具备以下四个要件：①从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图。②从行为表现上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的。③从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。④从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。也就是说法律规避必须是既遂的，不存在未遂的法律规避，这是符合法律规避的概念和性质以及研究该问题的目的和宗旨的。11、我国对外国法内容查明的途径有哪些？答：我国在立法上未对外国法的查明问题作出明确规定，但在司法解释中对这一问题作出了说明。五种途径查明外国法的内容依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定，对于应适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使、领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。第二单元1、试述自然人国籍冲突的表现形式及其解决原则。答：冲突表现为两种形式：一种为国籍的积极冲突，即一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，如对采取血统主义的公民在采取出生地主义的国家生下子女，这个子女就同时具有两国国籍。另一种为国籍的消极冲突，即一个人不具有任何国家的国籍，如某些国女子，依其本国法，因与外国人结婚即丧失其本国国籍，而依其外国丈夫的国家的法律，外国女子与内国公民结婚并不当然取得内国国籍，则该女子一结婚便成为一个无国籍人。解决方法：①国籍积极冲突的解决。第一，当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，国籍间通行的办法是内国国籍优先。第二，当事人所具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍时，解决的方法有几种：一是以当事人最后取得的国籍为准；二是依当事人住所地、经常居所地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为准；三是由法院确定。②国籍消极冲突的解决，第一，以当事人住所所在地国籍为准；第二，由法院确定。2．自然人行为能力法律冲突的准据法如何确定？答：对民事行为能力的规定①我国民法通则关于民事行为能力的规定适用于在中国境内的外国人、无国籍人。②我国对定居国外的中国公民的民事行为能力和外国人、无国籍人民事行为能力的规定是：第一，定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。第二，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。第三，无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。3．如何确定法人的国籍？答：法人国籍的确定。国际上关于确定法人国籍的依据主要有：成立地、管理中心所在地、主要营业所所在地、实际控制标准和复合标准。4、试述外国人民事法律地位制度？答：①国民待遇。我国一般在财产权、亲权、诉讼权及专利权、商标权的申请及保护方面给予外国人以国民待遇。②优惠待遇。优惠待遇是指我国给予外国人在特定范围内优于我国自然人和法人所享受的待遇。③最惠国待遇。我国通过签订条约条款，在进出口商品出入境、关税方面、投资方面以及其他经贸领域给予外国人以最惠国待遇。④不歧视待遇。我国通过签订协定，在投资方面、贸易方面给予外国人不歧视待遇，不得使用或采取任何带有歧视性质的措施或行动。5．试述物之所在地法原则的适用范围和例外。答：物之所在地法原则是各国解决涉外物权法律冲突的基本原则。这一原则主要解决以下有关物权的法律冲突问题：①它决定物权客体的范围。物是否分为有体物和无体物，哪些物可以作为客体，对于这些由物之所在地法决定。②它决定物权的种类和内容。在一国境内外国人对其所有的财产究竟是否全部享有占有、使用、受益、处分的权利，所有权上能否设置用益物权与担保物权，各国都主张依物之所在地法确定。③它决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。各国对物权的取得、转移、变更和消灭都规定要履行一定的法律手续。但对不动产和动产所有权要求的手续规定不同，对由此引起的法律冲突的解决，一般适用物之所在地法。④它决定动产与不动产的识别或区分。由于各国在动产和不动产的区别上有所不同，要确定某物是动产还是不动产时，国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。⑤它决定物权的保护方法。物权人是否有物上请求权以及如何行使，均有物之所在地法决定。物之所在地法适用的例外。在下列情况下排除物之所在地法的适用，而适用其他的冲突原则：①运送中的物品。运送种物品的物权关系的法律适用问题主要有以下几种解决方法：第一，适用送达地法；第二，适用发运地法；第三，适用所有人的属人法；第四，适用转让契约的准据法。②船舶、飞机等运输工具。各国主张适用旗帜国法或登记国法作为运输工具的准据法。③与人身关系密切的动产问题，一般适用当事人属人法、最密切联系的国家的法律、住所地法。④外国法人财产清算的法律适用，依外国法人国籍的所属国的法律处理，或依该法人章程批准地法律或法人董事会所在地法律处理。⑤无主土地上的物的问题，国际上尚未形成统一的主张和作法，有的依占有者的属人法来处理。⑥外国国家财产的所有权问题，一般适用该财产所属国的法律。6．试论合同中的意思自治原则。答：意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示选择支配合同关系的准据法。意思自治原则在某些特殊合同中当事人选择法律是有限制的，如只能在规定的连结点内进行法律选择或者不允许选择。①雇佣合同。②消费合同。③有关不动产的合同。7．简述合同中最密切联系原则的含义和特征。答：是指在当事人没有选择或选择法律无效的情况下，由法院依据这一原则，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律。特征：①它是一种新的法律选择方法。②它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律。③它给予了法官以较大的自由裁量权。8．试述我国关于合同准据法的确定原则。答：我国法律关于合同准据法的确立了如下几项原则：①双方当事人合意选择适用法律的原则。我国在立法上确立了当事人意思自治原则，即合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在适用这一原则时，应注意：a、选择是双方协商一致，并必须诚实、善良、合法；b、选择的法律在空间连接点上没有限制；c、选择法律必须以书面形式明示做出；d、可以在合同中订立选择的法律，也可以在争议发生后