非法集资案件中集资参与人的诉讼地位

非法集资案件中集资参与人的诉讼地位随着经济社会的发展，新生事物层出不穷，伴随而来的非法集资案件的发展形态也不断变化，通过借助互联网的助推作用，非法集资类案件的犯罪数额在不断刷新，所涉及到的集资参与人数也在不断增加，在造成集资参与人大量财产损失的同时，很大程度上给社会稳定埋下了隐患。对于案件中集资参与人的诉讼地位的认定，以及涉案资金的最终处理，不仅关系到案件本身的法律效果的实现，越发关系到案件的社会效果甚至政治效果的实现。一、非法集资案件中，集资参与人的诉讼地位之争。非法集资罪作为一个类罪名，经历了不断扩充和完善的过程。1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，首次将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，纳入刑法规制体系中。虽然有学者主张“应排除欺诈发行股票、债券罪，理由为发行人采用欺骗手段获得主管机关的发行核准，与非法集资未获主管机关批准的特性不符”，但彼时非法集资罪类型化特征的逐渐显现带来了一系列法律的不断完善。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称：《1998年取缔办法》），对当时的金融市场进行了进一步整顿。1999年《刑法修正案（一）》在非法经营罪罪名构成条件中增加了“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”的内容。2009年《刑法修正案（七）》又在增加“未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务”这一构成要件，进一步完善非法经营罪的同时，新增了组织、领导传销活动罪。“随着我国金融体制改革的发展，专门的集资类罪名开始出现，并逐渐形成了以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为核心罪名，以欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司企业债券罪为边缘罪名，以擅自设立金融机构罪、非法经营罪（该罪中的某些特定条款）、组织领导传销活动罪为补充罪名的罪名体系。”司法实践中，作为非法集资罪的核心罪名，非法吸收公众存款罪占了此类案件总量的绝对比重。于此同时，组织、领导传销活动罪等非法集资罪的补充罪名也在不断涌现，且涉案人数和资金规模也呈现不断上升的趋势。以X地区为例，对中国裁判文书网2016年至2017年10月期间上述七个罪名的所有判决情况分析表明，一审和二审案件共计153件，其中非法吸收公众存款案71件，占比46%；非法经营案43件，占比28%；组织、领导传销活动案28件，占比18%；集资诈骗案11件，占比0.07%。由此可以看出，非法集资类案件中，涉众性案件主要包括非法吸收公众存款案和集资诈骗案，其中非法吸收公众存款案占比近一半，组织、领导传销活动案占比也非常突出（非法经营罪因涉嫌人数较少，有别于其他非法集资类案件）。在处理非法集资案件过程中，集资参与人的诉讼地位的认定也不尽相同。上述查询发现，在11件集资诈骗案中，集资参与人被列为被害人的有7件，另有4件直接列为集资参与人；在71件非法吸收公众存款案中，被列为被害人的有58件，另有5件被列为存款人，5件被列为投资人，3件被列为集资参与人；在28件组织、领导传销活动案中，则全部被列为了证人。再将样本放大到浙江省的一审和二审案件进行分析，以非法吸收公众存款罪为例，2017年此类案件共计162件，其中认定为证人的23件，认定为被害人或受害人的116件，认定为集资参与人的10件，认定为出借人、存款人、投资人、借款人或直接以姓名表述的共计13件。从近期的法律性文件来看，2014年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014年非法集资意见》）中，使用了“集资参与人”的概念。2017年6月2日最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中，使用了“投资人”的概念，但仍然没有对非法集资案件的集资参与人的诉讼地位做出明确认定。刑事理论中，认为集资参与人不属于被害人的理由，主要集中在以下几个方面：第一，从非法吸收公众存款罪的犯罪构成来看，投资人不属于被害人；第二，从刑事被害人的正当性来看，投资人不属于被害人；第三，从法律的指引作用来看，投资人不应当属于被害人；第四，对集资款的返还不是认定投资人属于被害人的依据。同时有学者担心，将集资参与人认定系被害人，会随之引发司法实践中的诸多困难。比如，被害人的诉讼地位赋予了集资参与人，包括其本人或诉讼代理人申请阅卷、提起抗诉申请、参与法庭调查和法庭辩论、对于不立案决定提出申诉或向法院提起自诉等一系列权利。相应的，检察机关应在案件受理后三日内告知其诉讼权利，审查起诉阶段听取其意见，决定不起诉时告知其申诉权利，法院应当在判决后向其送达判决书等。而实践中非法吸收公众存款案件往往被害人众多，卷宗证据材料繁杂，司法机关在法定期限内完成案件办理的情况下，同时保障投资人及其诉讼代理人行使上述的权利存在较大难度。因此，即使司法机关在法律文书中将投资人认定为被害人，也难以保障其行使相应的诉讼权利。二、非法集资案件中，集资参与人作为被害人的认定思路。通过案件实际，我们发现非法集资案件除了涉案人数多，涉案数额大之外，非法集资案件的集资参与人，尤其是集资诈骗案、非法吸收公众存款案和组织、领导传销活动案的参与人，普遍呈现出集资参与人的文化程度不高的特点，而且以中老年群体为主。他们一般有理财投资经历，案发前因高度信任犯罪嫌疑人的经济实力和还款能力，并被高额利息所吸引而大额借款。案发后若他们挽回本金损失的主要诉求无法达成则会普遍将责任归责于政府。所以，即便在司法实践中认定集资参与人为被害人，会带来较大程度上加重办案人员的工作量和工作压力等大量疑难复杂问题。但从社会治理和一般预防的角度考虑，应当将非法集资参与人认定为被害人。（一）保护金融管理秩序的客体要件不应过分强调。有观点认为，从刑法规定的个罪的犯罪构成和所属的刑法章节来看，非法集资案件中的集资参与人不应被认定为证人加以保护，以非法吸收公众存款罪为例，该罪被设置在《刑法》分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中第四节破坏金融管理秩序罪之下，侵犯的是单一客体，即社会主义经济秩序中的金融管理秩序，不包括投资人的财产权。而集资诈骗罪被设置于刑法第三章第五节金融诈骗罪之下，侵犯的是双重客体，既包括国家金融监管秩序，也包括投资人的财产权。同时《1998年取缔办法》的规定，也在一定程度上印证了刑法的立法本意，即非法吸收公众存款罪所侵犯的法益不包括投资人的财产权。事实上，机械地理解刑法保护的客体要件不利于现实问题的解决。以非法吸收公众存款为例，刑法设置该罪的目的是为了保护金融管理秩序，也正是因此，在认定行为是否构成该罪时应当重点考虑行为是否对金融管理秩序造成了实质性的破坏。不能回避的是，当前以及今后较长一段时间内，许多民营企业的发展都依靠民间借贷。当行为人非法吸收的公众资金用于了正常的生产经营活动时，行为的社会危害性显然需要综合评估。最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。最高法的这一司法解释显然也是考虑到了这一点。因此，对于金融管理秩序的保护而言，不能予以绝对化。否则，如果按照上述司法解释，当非法吸收公众存款行为，情节显著轻微的，不作为犯罪处理，也即刑法认为尚未达到金融管理秩序客体需要保护的程度时，如何认定集资参与人的身份、行为人及时清退的所吸收的资金性质，以及如何保障集资参与人的财产权利都将变得困难重重。也正是从单纯保护金融管理秩序的角度考虑，张明楷教授认为：“只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。”所以，过分强调非法吸收公众存款罪保护的单一客体，从而认为集资参与人的损失不应被保护是不宜被提倡的。（二）集资参与人的行为本身应当受到法律保护。非法集资类案件基本涉及民事领域的司法认定。以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为例，此类案件通常约定了较高的利息，集资参与人的出借行为首先是一种投资行为，赚取高额利息也是集资参与人的主要甚至是唯一目的。有观点认为，《1998年取缔办法》已规定，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。集资参与人的此种投资行为系明知高额利息不受法律保护，而自愿将资金借给犯罪嫌疑人的自担风险行为，行为不应受到法律保护，并认为《2014年非法集资意见》确立了非法集资案件中刑民交叉问题的处理遵循先刑事后民事的处理规则，2015年8月最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《2015年民间借贷规定》）中也再次重申了先刑事后民事的处理规则。因此既然刑事部分认定为集资行为非法，那么非法集资所涵盖的一切民事行为，根据《合同法》第五十二条的规定，都属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同行为。然而，应当认识到集资参与人参与投资时放任的是高额回报可能无法获得的风险，而非明知行为人是在实施犯罪而放任本人作为被害人的风险。对于原因自由行为的处罚，需要“确保对原因自由行为的处罚不违反责任主义”，而责任的实质是“行为人在面对合法有效的规范时欠缺对法律的忠诚”。对集资参与人而言，根据现有法律，不能认为集资参与人将本金借给他人获得高额利息回报的行为是非法，因此不能认定为集资参与人的行为属于风险自担行为。此外，《2014年非法集资意见》和《2015年民间借贷规定》关于涉及民事案件的处理只是规定了刑民交叉时的处理顺序，而非处理结果。根据上述两个法律性文件，对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现可能涉嫌非法集资罪的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。但不能依据这一规定想当然推定行为人和集资参与人签订的合同无效。《2015年民间借贷规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。因此，应当肯定集资参与人的投资行为受法律保护，而不能单凭先刑后民的处理顺序推断出该投资行为无效的结果。尤其当集资过程中出现担保人的时候，“在刑民主体不一致的情况下，被告人的刑事犯罪事实与借款人的民事借款事实并不完全重合，如集资人涉嫌非法集资犯罪，但是，担保人并不涉嫌非法集资，对于集资人涉嫌犯罪的事实也不知情，在此情况下，如果认定合同无效，法律依据不充分，也会损害债权人的合法权益。”（三）追缴涉案资金的行为内涵应当予以正确理解。早在《1998年取缔办法》中便已将非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款列为非法金融业务活动。《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《2014年非法集资意见》对于涉案财物的追缴范围规定，除了行为人吸收的资金之外，还包括以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金，并规定了将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人应当依法追缴的情形。有观点认为，根据刑法规定，依法追缴的对象是违法所得的一切财物，追缴行为本身即是对涉案资金做出了否定评价，意味着涉案资金本身不受法律保护。而实践中，部分案件退赔和发还被害人的情况，以及《2014年非法集资意见》中对于涉案财物，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金的规定，都只是从社会治理稳定的层面做出的权宜之计。笔者认为，这种理解是有失偏颇的。应当认识到，区别于集资参与人的私力救济，依法追缴只是挽回赃款赃物的公力救济手段之一，对于依法追缴到的赃款赃物如何进一步处理，才是最终体现