如何法律思维

如何法律思维？——德沃金与波斯纳之争吴越大凡国内的法律人已经知道了德沃金与波斯纳的PK;两个NR你来我往无数回合，最终谁也没有说服谁，谁也没有打倒谁。不仅如此，尽管在二人在PK的过程中都有受伤，并且在PK过程中都暗自承认了对方观点的一些合理性，换言之，二人在PK的过程中越来越强壮，这符合苏格拉底式教学法的规律：不但真理愈辩愈明，辩论人也实现了教学相长。在德沃金与波斯纳的较量中，鄙人认为最具有代表性的一次PK发生在1997年。这次争论在现在看来不但丝毫没有过时，而且现实似乎仍然在朝着中了二人之各自预言的方向发展。本来，法学名流观点相左也不是什么新鲜事，背地里甚至贬低一下对方，骂一下人也不会有什么后果，但是德沃金非常NB，他终于忍不住公开骂人了（当然，波斯纳也不是好惹的，他损起人来，比德沃金还厉害）。1997年，应美国法学名流讲堂（OrderoftheCoifLecture）的邀请，德沃金作了题为InPraiseofTheory（赞美理论）的讲座，其讲座记录刊载于1997年夏季号《亚里桑那州法律杂志》（29Ariz.St.L.J.353）。由于德沃金在这次讲座中对芝加哥学派的两名重量级人物波斯纳和桑斯坦的观点进行了猛烈的攻击，因此法学名流讲堂也邀请波斯纳作了一次题为Resonse:ConceptionsofLegalTheory:AResponsetoRonaldDworkin（回应：法律理论的概念：对罗纳德·德沃金的回应）讲座，此次讲座的内容也刊载于29Ariz.St.L.J.377。因此，本文主要介绍一下二人讲座的主要内容，其依据也是上述两篇论文。一、德沃金对波斯纳和桑斯坦的批判首先来看德沃金的观点。按德沃金的说法，是波斯纳先招惹德沃金。众所周知，德沃金十分看重原则和理论，以及法律的整体性（integrity）。不仅如此，德沃金还非常看重政治伦理（politicalmorality）。他在讲座中反复强调法律思维的理论根基观（theory-embeddedviewoflegalreasoning）的重要性。他有时也简称为根基观（embeddedview）。为此，他首先用几个例子来说明其理论根基观的重要性：第一个例子：避孕药的副作用。某美国妇女长期服用（各种）避孕药，后来身体受到伤害。但是她不知道或者不能证明究竟是哪个厂家生产的避孕药导致了她的伤害。争论的焦点是：美国的众多避孕药生产商是否应当对此伤害承担连带的损害赔偿责任？对此有两种对立的观点。第一种观点认为，由于本案中因果关系不明确，因此生产商将不可能承担任何责任，例如一些法院和美国最高法院均持这种观点。第二种观点则认为，尽管不能证明是哪家厂商的避孕药导致该妇女受到伤害，但是倘若她得不到赔偿，这将是一个宪法问题。第二个例子：辅助性自杀（assistedsuicide）。所谓辅助性自杀，也即在医生帮助下的安乐死。对此，自然有不同的观点。第一种观点认为，辅助性自杀具有正当性。第二种观点认为，辅助性自杀其实无异于谋杀，剥夺了他人的生命。第三个例子：焚烧国旗。第一种观点认为，焚烧国旗是不道义的，并且是违宪的。第二种观点则认为，焚烧国旗其实是个人的表达自由的体现，因此是合法的。第四个例子：堕胎。第一种观点认为，堕胎是合法的。第二种观点则认为，堕胎是违法的。德沃金试图通过上述案件说明他的法律思维的理论根基观或者说原则判决、理论判决的重要性。他指出，一项法律诉求--无论避孕药的受害人是否胜诉或者焚烧国旗的行为是否遭到宪法的禁止--其实等于说一个原则或者另一个原则提供了某些法律实践的更好的正当性依据而已。从什么角度说更好呢？指更好地解释－更好，是因为它更符合实践，并且更有说服力。从这个意义上说，任何法律观点都不容易经受我们或许可以称之为'正义的陡坡'（justificatoryascent）的检验[1]。紧接着，德沃金还通过希腊神话中的海格力斯（Hercules）神来说明理论思维与常人思维的不同。德沃金认为，天才式的，也就是海格力斯式的裁判思维是这样的：他在听审第一个案子之前，他已经能够建立一个巨大的至高无上的放之四海而皆准的理论[2]，并且，他能将任何事物编织于这一宏大的理论建筑之中[3]。鉴于此，天才式、理想化的法律思维是至上而下的，也即从理论到具体的路径，或者用德沃金的话说是由外及内的（outside-in）。反之，常人的思维则是由内及外(inside-out)的，或者用中国话来说是由表及里的。德沃金这样说道：我们（指常人）进行由内到外的推理：我们从职业、责任或机会中（偶然）接触到的具体问题开始，因此我们究问的范围是非常有限的，不仅因为我们所拥有的时间（有限），而且因为我们偶然面对或想象的观点（也有限）。从内向外思维的法官几乎没有时间或者认为有必要进行长时间的，费力的研究或辩论。[4]总之，德沃金的论调是，法官在进行法律思维的时候，必须像海格力斯大力神那样，事先在心中装着各种理论与各种价值，通过理论和价值衡量来裁决具体纠纷。然而，波斯纳在其1995年出版的著作OvercomingLaw(《征服法律》，又译《超越法律》)中，对德沃金的理论进行了攻击。波斯纳认为，德沃金式的理论属于宏大主题（masterthemes）或者用中国式语言来说属于泛理论，过度抽象的理论，根本不能用于指导法官的审判实践。同时，波斯纳还指责德沃金纯粹是在玩文字游戏（languagegame）。针对波斯纳的批评，德沃金回敬道，（攻击）首先来自里查德·波斯纳法官。你们知道，那个懒惰的法官（指波斯纳）在早餐前写一本书，在正午之前判几个案子，然后整个下午就在芝加哥法学院教书，晚餐之后就去做脑子治疗去了。其次来自他的几乎是同样多产（贬义）的同事卡斯·桑斯坦，他同样在芝加哥法学院任教。这些学者一道组成了反理论的、并非胡言的法理的芝加哥学派。两人都批判法律思维的根基概念并热衷于实践性的（理论），并且两人都形容我的观点为错误的范式并试图纠正[5]。德沃金进一步指出，波斯纳还勾引（flirt）后现代主义者、前结构主义者、解构主义者、挑骨头的法律学生、偏激的有色学者以及千军万马组成了反理论阵营（post-modernists,thepre-structuralists,thedeconstructionists,thecriticallegalstudents,thecriticalracescholars,andathousandotherbattalionsoftheanti-theoryarmy.）。这在实用主义大行其道的美国而言，毫无疑问是理论的悲哀。于是，德沃金要向波斯纳和桑斯坦发起反击，这也是为何德沃金专门找芝加哥学派算帐的根本原因。德沃金在讲座中批评波斯纳和桑斯坦犯了三大错误。他这样说道：这就是为何拿芝加哥学派，尤其是波斯纳法官和桑斯坦教授作为例子的原因。他们以及其他类似的反对运用道德理论或抽象理论的观点，大致可以归纳为三个标题：形而上学的，实用主义的和职业主义的。[6]第一：形而上学（Metaphysics）。德沃金认为，政治伦理属于客观真理，例如存在着对种族屠杀、种族歧视和言论自由的普适性的伦理观念。反之，波斯纳则认为，并不存在所谓普适性的客观真理，也即不存在普适性的政治伦理。为此，德沃金是这样反驳的：种族屠杀是邪恶的或者种族隔离是非正义的。他（相对主义或实用主义者）答道：是的，没错，我同意你的说法。但是请不要错误地认为这些假设是客观真实的或者其真实性基于现实。你仅仅表达了你个人的见解。[7]。德沃金通过上述例子说明，波斯纳一方面承认道德判断的存在，但另一方面又认为这仅仅属于个人见解的说法是出尔反尔的。政治伦理正如山的客观存在一样是客观存在的。换言之，德沃金认为波斯纳形而上学。第二，实用主义（Pragmatics）。德沃金认为，波斯纳说他对法官裁判的评价理论并不依赖于哲学命题，而是独自成立的（free-standing）。为此，德沃金引用了波斯纳的一段话：我用来标签实用主义外观的形容词-实践的、工具的、前瞻的、激进主义者的、经验的、怀疑的、反教条的、试验的-并非是人们想到罗纳德·德沃金的著作时跃入脑海的词汇。[8]波斯纳强调法律思维的前瞻性（forward-looking）。对此，德沃金反驳说，前瞻式的法律思维本来就有两种含义。含义之一是法律思维是结果导向的，而不是道义伦理式的（deontological）[9]。含义之二是指福利主义者（welfarist），而不是结果导向的。倘若波斯纳注意到二者之间的区分的话，就应当意识到他自己误解了德沃金所主张的法律思维的理论根基观。因为在德沃金看来，主张法律思维的理论根基并不必然就是反功利主义的。而波斯纳的前瞻式法律思维有失去方向的嫌疑。德沃金举例讽刺说，假设在冬季一个寒冷的夜晚某人的车子发动机坏了，他处于无助的境地。按照波斯纳式的法律思维，解决的办法就是不要研究内燃机的物理结构，试试各种办法看看其中一个是否灵验。显然，德沃金试图通过该例子来说明法律思维的理论根基的重要性。第三，职业主义（Professionalism）。所谓职业主义，是指一种倾向，按照这种倾向，法官或律师在思考问题时总是进行职业化的（或者说专业化的思维），这种思维拒绝理论，尤其是哲学理论。为此，德沃金以常人的口气形容道：我们只是律师。我们不是哲学家。法律有其自身的原则，其自身的特殊伎俩。当我们上法学院时，你被教导什么是像律师一样思维，而不是哲学家那样。律师们并不致力于解决道德或政治理论的重大理论问题。他们以更加有限定的、有情景的方式逐一解决'零售'中的具体问题。他们的辩论工具不是哲学著作中的大理论，而是紧密的文本分析和类比的更加简朴和可靠的方法[10]。对此，德沃金指出，伟大的法哲学家诸如边沁（Bentham）、奥斯汀（Austin）尤其是哈特（H.L.A.Hart）已经为传统法律带上了成熟和优雅（sophisticationandelegance）的新水平。然而，芝加哥学派却无视这些。例如，曾任芝加哥法学院院长和美国检察总长的EdwardLevi曾指出，像律师一样思维不是指将理论的大结构适用于具体的法律问题，而是将某一类具体的法律裁决与另一类进行类比（analogy）。而在数十年之后，同样是芝加哥法学院的桑斯坦教授又拾人牙慧，并将该观点修正。桑斯坦观点的核心就是法律的未完全理论化的路径（incompletelytheorizedapproachtolaw）并且桑斯坦尤其强调了此路径与德沃金的理论根基路径的区别。为此，桑斯坦引用了罗尔斯的重叠同意模型（modelofoverlappingconsensus），也即任何同意的一方其实都有自己的道德见解，所谓同意不过是不同见解的重叠而已。但是桑斯坦却认为，律师与法官应克制自己在更加抽象的政治与道德理论中冒险。[11]反之，德沃金则反驳说，其实桑斯坦这个人是自相矛盾的。因为桑斯坦自己也承认，有些案件如果不引入理论是根本无法裁决的。再者，有些案件如果没有理论的引入是不能裁决好的。如果有好的理论并且法官被说服它是好的理论，那么其司法采纳就不应当是禁止性的话题。未完全理论化的协议（指未完全理论化的个人判断）是推定性的而非确定性的。德沃金最后总结道：我同意并非所有法官都经过了哲学训练的批评。但倘若我的观点正确，那么时常不得不要求他们所面对的问题其实是哲学的。另一种路径并非是在避免道德理论，而是将其运用暗化,隐藏于一切类似于律师式的类推思维的神秘伎俩之中。二、波斯纳对德沃金反驳的反驳针对德沃金的反驳，波斯纳也毫不示弱，对德沃金的观点进行了攻击。首先，波斯纳指出，所谓正义的陡坡（justificatoryascent）理论也就表明，德沃金要求法官在思维时必定首先是从具体案件出发向上思维，然后再从上位的原则--诸如平等主义、功利主义或者密尔的自由概念--出发向下思维，这样就保持法律的和谐。但是德沃金坚持认为通过正义的陡坡之后法官就能提升到一个概括性（一般性）的高水平[12]。波斯纳首先还引用德沃金的一些类似观点，例如法律思维以大量的正义领域为前提，包括非常抽象的政治