法律人的思维

法律人的思维胡平仁摘要:思维方式是一个职业群体区别于其他群体的内在特征和根本标志。法律人的思维方式乃是以理性思维为基础,以法律思维为核心,以法学思维为先导的思维习惯或思维定势。在这一思维习惯中,理性思维、法律思维和法学思维三者之间既相互区别又相互渗透,并从理论与实践两个层面对法律人的行为模式及整个社会的法治建设产生着重大而深远的影响。法理学则应肩负起建立和培养整体性法学思维方式的使命。关键词:法律人；思维方式；理性思维；法律思维；法学思维无论是对个人、职业群体还是整个社会来说,思维方式都是一个非常重要的问题。从个人来说,科学而独特的思维方式,是独特个性和创造力的重要标志。就社会来说,一个自由、民主的社会,肯定有着多元的思维方式。也只有存在多元的思维方式,才能彼此间有效地互动与互补,社会才能充满生机与活力,也才能有效地防止专制与僵化。但是,多元思维方式的形成,实赖于不同社会群体(尤其是各职业群体)的合理定位与主观努力。可以说,思维方式是一个职业群体区别于其他群体的内在特征和根本标志。一个职业群体只有具备了自己独有的思维方式,才能真正奠定它在社会上的独特价值和独立地位,其他群体和个人才不可能轻易地取而代之或指手划脚。对于法律人(juristPlawyer)来说,“思维方式甚至比法律知识更为重要。因为法律知识可以随时学习,法律条文可以随时查找,但是思维方式却是要靠长期的专门训练才能养成的。”[1]那么,什么才是法律人的思维方式呢?对此,本文拟从理性思维、法律思维和法学思维三个方面作一简要的探讨。一、理性思维一个人分析问题和解决问题能力的高低,很大程度上取决于他理性思维能力的强弱。法律是理性的产物,也是理性的化身;法理学很大程度上就是教人怎样理性地思维的一门学科。而我们说“学会思维”,就是要通过法理学和其他法学学科方面的系统学习与训练,逐步学会运用逻辑方法、辩证方法、系统方法和观察体验的方法等等,对各种法律现象和法律问题进行科学的、理性的分析、归纳与综合。简而言之,对于一个专门学习、研究和适用法律的人(即所谓法律人)来说,“学会思维”首要的就是理性地思维。那么,到底什么是理性?怎样才能理性地思维?事实上,“理性”(reason;rationality)是一个人言言殊的概念,不过在通常的意义上,它一般是指“理智”,即客观地认识、鉴别、判断、评价外在事物,清醒、冷静地控制自身思想和行为的能力。“它不同于想像力、记忆力、直觉、情感和感觉以及愿望,尽管理性与它们一道起作用。它不同于信仰,理性通过争论和具有说服力和使人信服的证据发现真理,而信仰则依赖对权威、神或人的信任。它区别于感觉—知觉,理性是运用逻辑达到认识,而不仅仅凭现象。”[2](P750-751)就其实质而言,理性是社会生活规律(包括自然规律和社会规律)在人的认识中的体现,是在长期的社会实践活动中所导致的社会生活规律的内化和人性化。“理性地思维”首先就是要超越具象。具象思维乃是一种凭借具体实物和场景才能运转的低层次的思维方式和思维活动。从思维心理学的角度说,一个人从婴幼儿走向成年的过程,就是逐渐地远离或超越具象思维的过程。这一过程,无疑要归功于教育的熏陶和文化的濡染。然而,由于受教育程度的不同,文化水平的高低,以及系统的思维训练的差异,人们超越具象思维的程度是不同的。不少人对理论问题行无兴趣,很难作纯形而上的思考就是明证。“理性地思维”又意味着控制情绪和情感。情绪和情感是人脱胎于动物时留下的一个胎记,同时又是人呈献给宇宙的一个花环,更是人的世界区别于物的世界的一个标识。而理性则是人对远祖的一种抗争、一种超越,也是人对自我的一种塑造、一种导航。弗兰克曾经断言,一个诉讼案件的判决结果很可能取决于主审法官早餐吃得好坏。尽管弗兰克说这话是别抱琵琶,却也从另一个方面告诫我们,理性地思维必须控制情绪和情感,否则思维就会变成一片沼泽,司法审判将是葫芦僧判葫芦案。尽管神经学家告诉我们,人的理性思考只占5%,95%你是不知道的,但我们还是可以断言,一个思绪过分胶着于具象、或者难以摆脱自身情绪纠缠的人,是不适合从事法学研究和法律工作的。“理性地思维”还意味着事实(判断)优先。这就是必须严格区分事实判断和价值判断,并将事实判断放在优先地位,而不要随便将这两者混为一谈。历史上,最早主张将事实和价值明确区分开来的学者是休谟。休谟认为,“是”与“不是”是一种事实判断,而“应该”与“不应该”是一种价值判断。在休谟看来,道德上的善恶性质表明的不是事物本身固有的本质属性,而是事物本性满足人的需要的肯定或否定的意义,是评价主体根据人类的一定利益的需要对行为和品质的一种价值认识,并在这种价值态势的支配下所流露出的一种情感。[3](P455-510)在伦理学上,休谟关于事实与价值的二元论(即所谓休谟法则)产生了重大影响,被视为与牛顿在物理学中的发现即所谓牛顿定理一样重要。在法学中,形式主义法学派是比较重视事实判断和价值判断之间的分野的。遗憾的是,这一问题在我国并没有引起足够的重视。不久前我在指导自学考试学生的毕业论文的时候,发现有一篇谈中西方人权问题比较的文章。文章中把我们中国的人权制度说得完美无缺,而把西方的人权制度说得一无是处。问该文的作者是否了解西方的人权立法和人权实践,是否认真观察和分析过我们自身在人权问题上的得与失。他只得坦率地承认说没有。那怎么会有如此片面和绝对的观点呢?他回答说这些观点基本上都是来自报刊上的文章。我在这里引录这个事例,目的不是要指出这篇文章中的观点如何不对,而是想指出它最大的问题在于先入为主,没有严格区分事实判断和价值判断,在尚未弄清事实真相以前,就已先作了好坏、善恶之类的价值判断。其结果自然难免自欺欺人。二、法律思维理性思维是所有现代人都应该具备的一种思维方式和思维能力。对于学习、研究和适用法律的人(即所谓法律人)来说,理性思维还只是从业的基础,是最起码的条件,在此基础上还必须养成一种法律思维。所谓法律思维,是一种以“法律”为坐标和工具、按照法律观念和逻辑来理性地观察问题、分析问题和解决问题的思维习惯和思维能力。那么,如何进行法律思维呢?第一,理性思维与感性经验的相互校正。法律思维总体上是一种以形式推理和辩证推理为主的理性思维,其主要表现形式有法律解释、法律推理和法律推定。但法律的生命不仅系乎逻辑,更扎根于经验。无论是法官、检察官和律师,还是立法者,他们所面对的都是毛茸茸的生活原生态,是一个个错综复杂的社会问题或社会纠纷,因而在制定或适用法律时如果仅仅凭借逻辑理性,往往会老虎吞天无从下口,或者虽有快刀斩乱麻的快意,却难免错伤无辜、背离情理。法治乃全体国民之事,立法者和法律人都需要以一个常人的心态和情感来体味法治的内蕴和常人的需求,倾听普通社会公众的呼声,关注芸芸众生的生活与命运。没有理性思维指导的感性经验,必然会陷入盲目与妄动;而没有感性经验校正的理性思维,也必然会走向理性狂妄症的歧途。正如庞德所告诫的:“我们必须永远记住:在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统。”[4](P27)对法律人来说,理性与感性的相互校正,有着至关重要的意义。“如果没有智慧(即经验见识——引者)、同情和正义感的话,仅有合理性就似乎可能让我们有理由去做真正无理的事。”[5](P248)第二,以合法与非法以及权利、权力、义务和责任的分析为线索和重心。法律是一般性行为规范,其核心内容是权利、权力、义务和责任,因而法律思维自然要以合法与非法以及权利、权力、义务和责任的分析为线索和重心。合法还是违法、是否应当受到法律的保护、或者是否具有法律上的意义等等,这成为我们审视他人和自身行为的独特标准与内容。这是法律思维区别于政治思维(侧重利与弊的权衡)、经济思维(侧重成本与效益的比较)和道德思维(重心在善与恶的评价)的根本之所在。第三,根据正当程序展开“交涉”。一方面,程序是法律制度的生命形式。然而,程序和程序壁垒向来就具有双刃剑的性质,法治原则要求人们必须通过正当的程序来获得个案处理的实体合法结果。另一方面,诉讼与司法是一种交涉性行为过程,在这一过程中,控、辩、审三方是基本的角色。在这些角色中,控辩双方就所争议的问题展开交涉、抗辩,而审判者负责对事实和法律问题进行审查,并在“兼听”的基础上做出理性选择和判断。事实上,大多数法律决定都是在公开听证、对簿公堂、两造辩论的基础上做出的。因此,法律人的思维方式具有明显的交涉性。诉讼与司法其实就是根据正当程序展开交涉并做出裁断的过程。[6](P199-201)第四,以求实的态度凭借重构的事实决断。与科学思维的“求真”、道德思维的“求善”和艺术思维的“求美”不同,法律思维主要是“求实”。它强调任何主张和决定都要有充分的事实依据和法律依据,而不能主观臆断或徒发空论,即法律思维要“以事实为根据,以法律为准绳”。但这里所说的事实,不可能是案件本身的客观真实,因为案件本身一旦发生就已成为过去,而不可能再次重现。即使当时有录像保存整个案件的来龙去脉,也难以保证其绝对的真实。法律工作者与其说是追求绝对的真实,毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而“重构的事实”做出决断。在这个重构的事实中,既有经过各方当事人质询、辩论而由裁判者依法确认的证据,也有法律人自身的学识素养、人生阅历、专业经验和再造性想象。法律思维正是力图通过缜密的逻辑思维、辩证思维甚至形象思维,运用证据学和法律解释学的原理及技术,把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来有机地统一起来,使之成为具有法律效力的共识或者决定。第五,恪守法律规则的普遍性适用。法律是一般性行为规范。法律的一般性表现在两个方面:首先,法对社会行为的一般性调整。法是根据现实生活中与人的行为相关的众多相似或同类的现象和事件的共性或规律性而抽象概括出来的一般性行为规范。这使得法能对一切同类主体的同类行为起作用,而无须像个别指引那样对具体的行为和事件做出具体的指引。每个人只需根据法律而行为,不必事先经过任何人的批准。其次,法律实施中的一般性适用。这既指法律规范的全域约束力,也指法律规范的反复适用。法律不针对具体的人和事,因而可以被反复适用。这一点使法律(即规范性法律文件)与非规范性法律文件(如委任令、逮捕证、判决书等)区别开来。更为重要的是,法律的一般性意味着不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规范的普遍性,更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。只有在同时满足以下两个条件时,才可以用特殊性来排斥普遍性。一是不排斥普遍性就会使具体问题的处理结果与法律的基本理想发生令人难以容忍的冲突;二是特殊性同时被提升为普遍性,使今后的类似问题得到类似处理。[7](P11-12)在社会生活中,法律思维是极为重要的。首先,法律思维是法律角色的根本特征,是正确行使法律角色权利或权力、切实履行法律角色义务的重要保证,尤其是执法和司法人员准确裁判案件、公正合法地处理纠纷的可靠保证。其次,法律思维是形成法律职业共同体的必备要素和重要标志。它一方面使法律职业共同体得以与其他职业共同体区别开来;另一方面又使法律职业共同体内部成员之间得以达成共识并进行相互交流。此外,法律思维代表着人类的法律生活智慧与法律信仰精神,它向整个社会的适度弥散,是建设法治国家和法治社会的坚实基础。三、法学思维对于法律人尤其是法学工作者来讲,“学会思维”还意味着必须具备一种法学意识或法学思维。法律思维和法学思维都是法律实践与法学研究中十分重要的问题,遗憾的是,它们并没有引起人们足够的重视。由于法学思维与法律思维有着共同之处和紧密联系,因而人们往往将法学思维与法律思维混为一谈。其实二者的差别也是很明显的。如果说法律思维是“根据法律的思考”,那么法学思维则是“关于法律的思考”。具体而言,法学思维具有如下显著特征:1．以权利、权力、义务和责任的分析与探索为核心。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利、权力、义务和责任的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志