浅析反垄断法规制

-1-浅析《反垄断法》规制——从微软“黑屏”事件引发的思考法学院07级法律二班梁欣张宝仪林健玲周翔【摘要】2008年10月20日，轰动一时的微软“黑屏”事件在中国正式上演。这一行为引发了中国社会关注，掀起了一阵法学的旋风。本文以微软“黑屏”事件为切入点，继而从反垄断法的角度，分析微软滥用市场支配地位和滥用知识产权的行为，并结合外国有关法律，进一步探讨我国《反垄断法》的相关问题，提出实施的建议。【关键字】反垄断法滥用市场支配地位滥用知识产权【案情回顾】微软的“WGA”(Windows正版增值计划)于1995年正式启动，同年7月26日起在全球范围内启动开展全面打击盗版windows的活动。2008年微软发起新一轮正版增值计划并且行动再度升级，该次计划包括Windows正版增值计划(“WGA”)和Office正版增值计划(“OGA”)。根据这项计划，如果WindowsXP用户没有通过WGA验证，用户开机起进入后桌面背景将变为纯黑色，虽然用户可以重设背景，但每隔一小时将再度黑屏；用户登录时会出现中断对话框，屏幕右下方出现一个永久通知和持续提醒的对话框，显示“您可能是软件盗版的受害者”。本次Office首次走入正版增值计划，表现为Office用户在验证失败后第1至14天内，将收到相关提醒。验证失败30天后，Office软件的Word、Excel、PowerPoint和Outlook菜单栏中将被添加视觉标记。众所周知，中国是盗版的重灾区，据说有70%以上的用户是使用的盗版Windows系统和office办公软件，因此微软该计划的消息一经传开，“黑屏”恐慌迅速席卷了中国城市里大大小小的写字楼和家庭，大批中国用户担心自己的电脑永远黑屏或被植入永久标志。10月20日，新一轮正版增值计划正式启动，此后不断有用户的电脑出现黑屏情况，一时间，“黑屏”闹得人心惶惶，网上关于“微软黑屏是否合法？”的争论立刻开始兴起，社-2-会各界人士纷纷发表各自意见，众说纷纭。【正文】据微软称，本次在中国实施的“黑屏”行为，主要的目的是协助用户辨别其电脑上安装Windows操作系统和Office应用软件是否为正版，以维护自己的知识产权。①另外，根据世界知识产权组织《版权公约》第十一条规定：“缔约方应当针对破坏有效的技术措施的行为，提供适当的法律保护和有效的法律救济。”我国作为《版权公约》的缔约国，应当遵守其中的规定。因此，这次微软的“黑屏”案件事出有因，其维权的目的是正确的。再者，微软确实给中国消费者上一堂印象深刻的普法课，给中国消费者一个警醒作用，让他们意识到使用盗版的严重性，提醒他们规范自己的行为。然而我们也不能忽略微软“黑屏”事件中对中国用户的侵害。极大地侵害了用户的网络隐私权。此行为实质上是侵入个人计算机，干扰个人计算机运作，可以直接获取用户信息。既然微软能够将用户的电脑背景变黑，就有可能操纵用户的系统，获取用户的信息，破坏用户的信息安全，从而侵犯了用户的隐私权。作为全球计算机软件的先锋，微软除了“黑屏”行为以外，也接连受到美国和欧盟等的反垄断组织的调查，在中国也涉及垄断，接下来我们将对此做出进一步探讨。一、垄断的界定垄断与反垄断法密切相关，要探讨反垄断法首先就要对垄断进行界定。垄断是一个歧义较多的概念,从不同的角度分析,其所展示的内涵各不相同。垄断有经济垄断和行政垄断之分,而经济垄断又有垄断结构与垄断行为之分。我国《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”由此可见，我国反垄断法中主要涉及的为经济垄断，下面将会对此作相关界定。①此观点从微软公开信中可见：2008年10月23日，微软（中国）有限公司在公开信中表示：在近年来，知识产权保护越来越受到人们的重视，但我们认识到这是一个长期的过程，需要全社会的共同努力。建设一个尊重知识产权的市场环境，不仅有利于微软公司，更有利于整个软件产业的发展和创新型社会的建设。我们将继续积极配合政府主管部门，并与产业伙伴一起推动知识产权保护，使广大用户免受盗版软件的侵害。-3-“所谓经济垄断又称经济性垄断,是指市场主体利用自己的经济优势或者通过联合组织或合谋等方式,限制、排斥或阻碍市场竞争的行为。”①其包含以下两个方面：（一）垄断结构“所谓垄断结构是指同一市场范围内厂家数量少、规模大或者虽然企业数量众多,但由于其生产的产品或所提供的服务没有完全的替代关系的一种市场结构,包括完全垄断、寡头垄断、垄断竞争等三种形态。”②本文认为微软在中国属于寡头垄断。“寡头垄断是指少数企业对市场的瓜分与控制,是指企业数量少、规模大的一种市场结构包括两种情形:一是少数几家企业供给无差别的产品;二是少数几家企业供给有差别的产品。”③目前在中国的软件市场中，实力较强的只有金山、东软、浪潮等为数不多的几家，无论是无差别还是有差别，微软的寡头垄断状态是无容置疑的。（二）垄断行为“垄断行为是指同一目标市场上的厂家为获取垄断利润而对市场供给和价格的控制与支配。主要包括协议定价,串通投标,瓜分市场或顾客,定额分配生产量和销售量,联合抵制交易,实行价格歧视,掠夺性定价,签订搭售和附加不合理交易条款等行为。”④根据我国《反垄断法》的规定，微软主要涉及滥用市场支配地位以及利用市场支配地位滥用知识产权，下文将对此做具体探讨，在此不做过多的阐述。二、微软涉嫌的垄断行为（一）滥用市场支配地位1、市场支配地位的界定《中华人民共和国反垄断法》（下面简称为《反垄断法》）第十七条规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其它交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”再结合第十八条认定经营者具有市场支配地位的依据因素和十九条的情形推定，本文认为微软具有市场支配地①亚里多德.《政治学》(吴寿彭译)〔M〕.上海:商务印书馆,1965.年4.月②侯怀霞《垄断涵义探析》(中国海洋大学法学院,山东青岛266071)③侯怀霞《垄断涵义探析》(中国海洋大学法学院,山东青岛266071)④侯怀霞《垄断涵义探析》(中国海洋大学法学院,山东青岛266071)-4-位，具体原因分析如下：（1）微软在中国的操作系统软件和办公软件市场中的份额达到二分之一以上，依据《反垄断法》第十九条第一款：“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”可以推定经营者具有市场支配地位。市场份额是推定经营者是否具有市场支配地位的一个关键因素之一，这也是《反垄断法》将其特别列明的原因。（2）其他经营者难以进入操作系统软件和办公软件市场，对微软有很强的依赖性。两种软件市场竞争状况不乐观，能够与微软抗衡的公司少；市场的开放程度不大；其他经营者对微软有很强的依赖性，例如有的软件产品需要在微软的系统平台上才能够运用，需要以微软软件的源代码；微软还会利用各种经营策略、技术壁垒等使其他经营者难以进入相关市场，例如微软公司捆绑销售聊天软件MSN时，限制了国产的网易泡泡等聊天工具的发展等等。（3）微软对安装在个人电脑上的操作系统软件和办公软件具有完全的控制能力。中国区总裁张亚勤关于“由于微软大部分以非正版方式存在，正版产品市场份额很小，因此微软在中国构成垄断的前提不存在。”的说法不正确。因为微软对于盗版的软件也具有控制力，只要在于软件内预设的自动更新系统。微软具备对盗版软件的控制权，也就是说微软在这两种软件的市场上具有绝对的控制力。2、微软滥用市场支配地位具有市场支配地位并不违法，只有对这种支配地位加以滥用才是违法的。“滥用，是指市场支配地位企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争的行为。”①上文已经对微软的市场支配地位做了相关的分析，下面将针对微软的滥用市场支配地位的行为进行详细的探讨。（1）搭售《反垄断法》第十七条第五款：“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。”搭售，指的是将两种或两种以上的产品以合同义务的形式强制结合在一起销售。搭售具有排斥竞争的效果②，消费者通过搭售已经购买了搭卖品时，就不会再买其他商家的同①王晓晔《中华人民共和国反垄断法祥解》知识产权出版社（2008年2月第1版）②许光耀《欧共体竞争法通论》武汉大学出版社，2006年10月第1版，第404页“如果支配企业在两个市场上均从事经营活动，则在销售接卖品时要求搭售搭卖品，可以使下游搭卖市场上的竞争者受到排斥，因为购买商对搭卖品的需求量是有限的，既然接受了搭售，便不会再从其他供应商那里购买搭卖品。如果-5-类产品了。构成搭售行为需要符合几个要件：1）没有正当的理由，也就是被推定有搭售行为的企业没有正当的抗辩理由，不能阐明搭售的正当性；2）结卖品和搭售品为两种不同的商品，可以单独售卖；3）产生排斥竞争的效果。微软的搭售行为可以说是家喻户晓，其搭售行为具体为将MSN、IE浏览器等微软的其他产品和Windows系统捆绑在一起销售，并且将使用微软其他的这些软件作为其操作系统许可证授权的条件之一。Windows系统和MSN、IE浏览器等软件，可以单独售卖，并不具有不可替代性，对于用户而言有其他同类软件可以选择，例如“傲游”可以替代IE。正是由于微软的这种搭售行为，使得同类的其他产品难以进入市场，产生了排斥竞争的效果。微软对此有抗辩权，然而微软在美国所遭受到的制裁却证明了其搭售行为的不正当性。微软反垄断案在美国主要源于互联网浏览器之争。微软针对网景的浏览器推出IE，并且将IE与其操作系统Windows95捆绑在一起进行销售。微软的不合作使得其被起诉至美国司法部。案子持续时间相当长，1999年11月5日,美国联邦地区法院就美国司法部指控微软公司触犯反垄断法一案公布了事实认定书:微软在PC操作系统领域占据了垄断地位,并且利用这种垄断力量损害消费者的利益和打击竞争对手。其中列举了微软公司“垄断”市场的3条“罪状”:1)操作系统独占了巨大的市场份额；2)其他企业难以进入该市场；3)没有可替代Windows的商业操作系统。（2）差别待遇《反垄断法》第十七条第六款：“没有正当理由，对条件相同的交易性对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”差别待遇，又称歧视行为，指的是具有市场支配地位的经营者，没有正当的理由而对条件相同的交易对方，提供不同的价格或者其他交易条件，致使有的交易双方处于不利的交易地位。①经营者实施差别待遇，其直接的目的为追求利润最大化。差别待遇成立需要有以下几个构成要件：1）经营者具有市场支配地位；2）没有正当的理由；3）对市场竞争造成里损害。②Windows98在中国大陆市场的零售价为1980元，而在美国合800多元人民币，在日本合600至1200元人民币，据保守估计，我国消费者因为微软公司的差别价格每年就要多搭卖品市场上还存在规模经济、网络效应，或进入壁垒很高，则会使这种排斥作用加剧。”①王晓晔《中华人民共和国反垄断法祥解》知识产权出版社（2008年2月第1版）②王晓晔《中华人民共和国反垄断法祥解》知识产权出版社（2008年2月第1版）-6-支出10亿元人民币。①微软公司具有市场支配地位，前面已有相关分析；微软的软件汉化成本低，开发软件的成本应该由各国的消费者承担，而不是在中国制定高价，自己获取高额利润的同时要中国的消费者为其买单。微软的差别待遇，使得在不同的软件供应商之间产生不利影响，并且由于微软产品在不同国家的价格不一致，就会导致不同的供应商的同一种产品有不同的价格，从而形成恶性竞争，对市场的竞争造成损害。由此可以得出，微软存在差别待遇行为。（二）滥用知识产权，排斥、限制竞争在《反垄断法》生效之前，微软在我国一直利用知识产权法保护其利益，而我国消费者及微软的竞争者，却无“法”对微软的某些行为提出任何有效的质疑。当年微软中国公司总经理高群耀之所以敢说美国法院对微软的判决“对中国没有影响”，正是看到了“你手中没有武器”。②这个强有力的武器就是反垄断法。然而《反垄断法》在今年8月1日已经生效，并且明确将经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的