第二单元 辨别法律形式

第二单元辨别法律形式教学目标1.能力目标：初步具备处理识别各种不同的法律形式（渊源）、法律类型的能力。2.知识目标：理解和掌握法律形式、法律类型理论和知识。一、法律的渊源练习甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用B.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源C.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了以法律为准绳的司法原则D.《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用答案及解析：ACD国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因此国际条约也是当代中国法的渊源之一。我国的国内法中还规定了国际条约的法律效力。例如，《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。《中华人民共和国民法通则》的该条规定以一般原则的方式将国际条约并入我国国内法，作为我国法律渊源。而《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》是我国业已缔结的国际条约，据此《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》都是我国的法律渊源，在审判时可以直接适用。下列有关法源的说法哪些不正确？A.大陆法系的主要法源是制定法B.英美法系的法源中没有成文宪法C.不同国家的法源之间不能进行移植D.在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源答案：BC考点：法律渊源详解：大陆法系的主要法源是制定法，英美法系的主要渊源是判例法。选项A正确。英国没有成文宪法，而美国有成文宪法，因此选项B错误。法律移植，是指一国对同时代的其他国家、地区或民族法律的借鉴和吸收，据此，选项C错误。选项D明显正确。评论：命题绝对的，往往是错误的。练习根据我国宪法规定，全国人民代表大会常务委员会有权制定（）。A、基本法律B、除基本法以外的其他法律C、行政法规D、地方性法规答案：B练习根据我国宪法规定，国务院有权制定（）。A基本法律B行政法规C特别行政区基本法D除基本法以外的其它法律答案：Ｂ练习作为我国社会主义法律渊源之一的国际条约是指（）。A、国际公约B、国际协定C、国际宣言D、我国同外国缔结或我国加入并生效的国际规范性法律文件答案：D练习中国封建制法的主要表现形式是（）A、习惯法B、判例法C、条约D、成文法典答案：D练习民用建筑节能条例(国务院令第530号)是（）Ａ行政法规Ｂ地方性法规Ｃ自治条例和单行条例D行政规章答案：Ａ机动车登记规定(公安部令第102号)是（）Ａ行政法规Ｂ地方性法规Ｃ自治条例和单行条例D行政规章答案：D练习下列选项中，哪项不是我国的法律渊源？()A.国际公约B.自治条例和单行条例C.特别行政区法D.司法判例【答案】D【解析】本题考的是我国的法律渊源。当代中国的法律渊源包括①宪法；②法律；③行政法规；④地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件；⑤规章；⑥特别行政区的法律；⑦国际条约、国际惯例。此外，在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有约束力，不是法的正式渊源之一。因此D是正确答案。一、法律渊源(一)概念法律渊源（法律形式）是指那些来源不同（制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定，等等）、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式。作为一个法学术语,主要在以下四种语义上使用1.历史渊源。即指引起特定法律规范产生的过去的行为、事件和法律。换句话说,法律的历史渊源是指特定法律规范与历史上出现过的行为、事件有什么联系,或从历史上某种法律中汲取了什么内容或受到什么样的影响。2.理论渊源。即指特定法律规范(包括法律原则)的理论源泉。这些理论提出并论证了某种社会行为或法律原则的合理性,并得到掌握政权的阶级的普遍认同,成为特定法律规范(包括法律原则)的理论基础。3.本质渊源。即从本质上说法律来源于什么。4.法律形式。（二）历史发展法的渊源是法的外在表现形式，在不同的历史时期或不同的历史类型的法的渊源有所不同，而同一历史时期或同一历史类型的不同国家的法的渊源也不尽相同。奴隶制社会初期，法律以不成文的习惯法为主。法的渊源主要表现为习惯、宗教教规、道德规范和判例。到奴隶制社会的中后期，开始出现成文法。封建制社会，法的渊源有成文法和不成文法两种。中国封建制法最有代表性、发展最完备的是唐朝，成文法的表现形式各种各样，有律、令、格、典、科、比、例等。唐律疏义书影唐六典书影资本主义社会，法的渊源有了进一步的发展。其正式渊源一般包括制定法、判例以及授权立法等。此外，在资本主义国家中，还存在非正式意义的法的渊源，包括权威性的法学著作、正义、公平等原则、道德准则和习惯等（三）当代中国的法律渊源1.当代中国法的渊源主要表现为各种形式的制定法：（1）宪法（2）法律（3）行政法规（4）地方性法规（5）自治条例和单行条例（6）行政规章（7）军队规章和法规（8）国际条约和国际协定（1）宪法：宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，在我国的法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最主要的法律渊源。（2）法律：按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同，法律可分为基本法律和一般法律。基本法津是由全国人民代表大会制定和修改的、规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基本性和全面性的社会关系的法律，如《刑法》、《民法通则》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等。一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的，规定和调整除由基本法律调整以外的，涉及国家和社会生活某一方面的关系的法律，如《商标法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》等。法律是依据宪法的原则和规定制定的，其地位低于宪法，但高于其他的法律渊源。（3）行政法规：行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定程序暂行条例》的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。（4）地方性法规：地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在其法定权限内制定的法律规范性文件。地方性法规具有地方性，只在本辖区内有效，其地位和效力低于宪法、法律和行政法规，不得与宪法、法律和行政法规相抵触。（5）自治条例和单行条例：自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会代表大会依照法定的自治权，在其职权范围内制定的带有民族区域自治特点的法律规范性文件。（6）行政规章：行政规章是指国务院各部、委和省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府为了管理国家行政事务所制定的规范性法律文件。行政规章的效力低于前面五种法的形式，但同样是我国法的渊源之一。（7）特别行政区的法：香港、澳门特别行政区实施的法律包括与基本法不相抵触的原有法律，是我国法的一部分，是我国法的一种特殊形式。（8）国际条约：国际条约是两个或者两个以上国家之间规定相互权利和义务的各种协议。是我国法的一种形式，对所有国家机关、社会组织和公民都具有法律效力。但不是所有的国际条约均可以成为我国的法律渊源，看国际条约能否成为我国的法律渊源，关键在于国际条约能否得到我国承认，凡是中华人民共和国缔结或参加的国际条约，才构成当代我国法的渊源之一。2.国家政策是法的非正式渊源。民法通则第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。法的非正式渊源，又称间接渊源，是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。《合同法》：第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。3.习惯，除非经过国家的认可才能成为法的正式渊源。我国不认可判例、学说为法的渊源。法的正式渊源，又称直接渊源、法定渊源，，是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。在我国，法的正式渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、规章、民族自治法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约等。练习原始社会的行为规范主要表现形式是（）。A．法律B．政策C．习惯D．命令【答案】C练习根据宪法规定，国务院各部委有权制定（）。A．行政法规B．地方性法规C．单行条例D．行政规章【答案】D练习特别行政区基本法属于（）A宪法部门B基本法律C地方性法规D单行条例【答案】B练习下列有关法的渊源的表述哪些是不正确的（）A.法的非正式渊源是指不能被国内法院适用的法的渊源B.在我国，宪法、法律等主要是根据其所调整的社会关系作出的分类C.根据条约必须遵守的原则，一切国际条约、国际惯例均构成当代我国法的渊源D.根据有关我国相关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件的依据「答案」A、B、CA项的表述不正确，非正式渊源是可以被法院适用，非正式渊源是说它本身是有法律意义的，只能说现在还没有明示表达、明确表达，所以这个表述是有错误的。B项的表述不正确，区分宪法、法律、行政法规、地方性法规的根据法的渊源，从这个角度来进行分类的，根据社会关系作出的分类是宪法、行政法、民法、商法等。C项说根据条约必须遵守的原则，一切国际条约、国际惯例均构成我国当代法律渊源之一，这里面错误是很明显的，条约是必须遵守的，但是只有我国参加的才是。讨论村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。对此，下列哪些说法可以成立？A.在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定B.法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系C.中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系D.中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突答案及解析：BCD法与习惯都是调整人们行为的规范，都在社会生活中调整着人们的行为。二者既相互补充又相互冲突。我国没有承认习惯作为正式的法律渊源，在习惯与法律规定冲突时就要按照法律的规定行事。在法律现代化的过程中，我们要处理好法律与习惯的关系，使二者和谐共存。二、法的分类练习大陆法系国家通常把法律划分为（）。A.公法和私法B.普通法和衡平法C.普通法和成文法D.成文法和衡平法【正确答案】A按照古罗马以来的法律传统，法律有公法和私法之分，公法是指规范国家和人民之间关系的法律。而在更精确的定义下，只要适用法律一方的主体是公权力主体，那么这个法律是公法；私法是指调整平等的民事主体之间的法律规范。普通法是指在11世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的一种法律