论身份的占有——在事实和法律之间

论身份的占有——在事实和法律之间摘要：在现代亲属法体系中，人伦秩序上的事实关系，未被全部纳入其调整范围，于是产生了事实和法律相背反的现象。为解决该现象导致的法律调整和事实需要的脱节，以系统地分析各类事实身份关系，本文借用了法国法系中身份占有的概念。首先，文章对身份占有的内涵及认定问题进行分析，在此基础上论证了其性质为一种事实状态，它与当事人是否具有占有的意思无关。其次，文章区分夫妻身份占有和亲子身份的占有，分别就其应被赋于的法律效果作出了比较法上的研究。在现代民法上，身份关系乃作为平等的共同生活主体的夫妻、父母子女及其他亲属之关系的总称。可以说，亲属之身份的共同生活关系秩序，本来就是事实性质的人伦秩序，这种事实的发生和消灭，就是亲属身份之得丧效果的发生根据。但是，在现代各国的民法规范中，人伦秩序上的事实关系，并未被全部纳入其调整范围。换言之，事实上成立的亲属身份关系，若要在法律上发生亲属身份关系的效果，尚须具备法律规定的实质和形式要件。于是，法律与事实相背反的现象也就出现。例如，由于现代各国立法一般采形式婚主义，所以欠缺登记或仪式等形式的婚姻虽在事实上导致“夫妻关系”的发生，但“夫妻双方”在法律上却被视为路人（参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第138-139页。）这种不仅经常出现于婚姻关系同时也出现在亲子关系及其他亲属身份关系中的法律和事实背反现象，往往导致法律调整和事实需要的脱节。和市民法中的财产法不同，身份法不能仅仅顾及法律所承认的生活关系，而忽视事实关系固有的存在意义。诚如日本学者所言，身份关系，不论是夫妻关系还是亲子关系，都很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来.易言之，身份关系具体地体现在日常生活中，是不宜于抽象化和概念化的一种关系。因此，和其他法律领域相比，身份关系相当尊重具体事实。（B12、B13、B15、B16、B17、参见（日）我妻荣、有泉亨：《日本民法。亲属法》，工商出版社1996年版，第6页，第85页，第87页，第87-88页，第88页，第87页，第88页。）许多国家对事实婚的态度经历了一个从立法上不考虑其法律效果发展到在判例法上承认其一定法律效果的过程，即为适例。我国关于亲属身份关系的立法，相对于民法其他领域的立法而言更显粗陋，由此造成大量的事实与法律相背反现象。以事实婚为例，随着社会条件的变化和婚姻法制的强化，我国在这方面实现了由有条件地承认到完全不承认的转变。这种转变固然有其积极性的一面，但由于法律对包括事实婚在内的所谓非法同居关系采取全盘否定的态度，以至于不被法律承认的事实上的人伦秩序尽管产生其固有的社会效果，却在法律上得不到应有救济。这种不尊重人伦秩序之事实性格而使事实夫妻关系逸出法律调整范围的做法，漠视事实身份关系因其持续而形成的社会效果，在一定程度上是反社会现实和反人伦性的。因此，如何建立一套在合法婚姻之外承认事实身份关系的一定法律效果的制度，不仅是构建健康人伦秩序的应然内容，同时也是避免亲属法脱离其社会事实基础的固有要求。纵观各国关于事实身份关系的立法，可以发现对此问题各有不同表述。法国法系的亲属法中有所谓“身份的占有”之说，而从功能比较的角度看，这种关于身份占有的立法和理论，实与德国法系的所谓身份权的时效取得、“内缘婚姻”（日本亲属法上的概念）、非婚同居、事实婚等理论有着共通的制度价值。依笔者愚见，身份占有的概念更为科学、更为系统地概括了各类事实身份关系现象。因此，笔者拟采身份占有的理论，就社会生活中出现的各种事实身份关系以及应对其赋予的法律效果作一粗浅分析，以期为我国相关立法和学理提供另一种思路。一、身份占有的内涵和界定在亲属法中，身份的占有是指某人不依靠相应的身份证书而在家庭领域占据某一确定的地位，并享受该地位所生的利益和承担这一身份所固有的义务。和物的占有所发生的情况一样，占有身份之人一般也拥有身份证书。但这种正常情况在现实生活中并不必然如此，事实往往是身份证书和身份的占有相分离。例如未进行结婚登记而以夫妻身份同居，或者父亲未正式认领其非婚生子女，但又为其提供生活费和教育，从而待如子女。这种状况就是所谓的“事实上的表见身份”或曰“无证书（title）的身份占有”，我们在本文中专指此种情况。（此外，也存在另一种并不依据相应证书的身份占有：法律上的表见身份。在这种情况中，尽管占有身份之人拥有证书，但证书可能是伪造的或有瑕疵的，因此，产生于该身份的权利和义务是在排除该身份之前被行使或被承受的，例如可撤销的婚姻、有无效之瑕疵的收养或由并非生父之人所为的认领。本文中不对此类身份占有进行探讨。）显而易见，身份的占有并不要求具备身份证书，其实质在于事实上履行和承担与某一家庭身份相对应的权利和义务。有学者认为，身份的占有和物之占有一样，即应该是明确的、持续的、公开的和善意的，（B14、，PosesiondeEstado，enEnciclopediadeDerechodeFamilia，TomoIII，EditrorialUniversidad，BuenosAires，1994，p.273，p.277，pp.280-281.）但这种理论并未被古典的和现代的学理采用。注释法学家和教会法学家将身份的占有和子女的身份联系起来，认为身份占有的构成须满足三个要件：姓氏（nomen）、待遇（tractatus）和名声（fama）。其中姓氏是指子女采用父的姓氏，待遇意为某人被以子女的名分相待，名声则指公开性，亦即上述待遇为社会所知晓。（VeaseEduardoA.Zannoni，DerechodeFamilia，TomoI，2aed.Actualizada，EditorialAstrea，BuenosAires，1989，P.57.）然而，现代各国的立法和判例并不要求三要素的同时存在。（但意大利民法典第237条却遵循传统理论。参见《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第72—73页。）根据某些判例，若事实足以使法官确信客观上存在亲子关系，则即使这些事实不是公开的和显然的，或当事人并未采用父的姓氏，也成立身份占有。在待遇这一要素上，现代学理认为，如果存在父亲进行照顾和抚养的事实，而该事实足以使人将其理解为他是作为父亲而采取行动，则即使占有子女身份之人并未被以子女的名分相待，也可认为成立身份的占有。可见，现代学理已对古典的三要素理论作出重新解释。其观点可综合如下：（1）三要素并非构成要素，而是证明身份占有的证据要素；（2）三要素同时成立当然能更精确地证明身份的占有，但全部要素的存在并非必要；（3）待遇为身份占有的基本证据要素，但其含义已大于古典的含义（后者强调以子女或夫妻的名分相待，前者仅以待如子女或配偶的事实为已足）；（4）名声为其重要证据要素，在通常情况下，它是证明身份占有的不可或缺的事实；（5）姓氏因素只具有相对意义，即它只是证明身份占有的辅助材料。总之，身份的占有应视具体情况而定，法官有广泛权限对上述证据要素进行判断。对此，修订后的法国民法典第311-1条和第311-2条有集中反映。（参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第98-99页。智利民法典第310条、311条和第313条也有同样的规定（《智利共和国民法典》已由徐涤宇译出，即将出版）。）二、身份占有的事实性格身份的占有单纯地产生于事实，它与当事人的意思无关。（VeaseGuillemoA.Borda，TratadodeDerechoCivilArgentina，FamiliaII，4aed.，EditorialPERROT，BuenosAires，1969，p.88，pp.88—89.）一个精神病人不具有意思能力，因而欠缺民事行为能力，但在他作为父亲、儿子或丈夫而生活时，此项能力的欠缺并不导致他未占有该身份。因此，身份的占有在性质上是一种事实状态。一种观点认为，身份的占有是该占有所隐含的一种默示承认。这种理论的逻辑结果是身份的占有仅仅产生于承认者的意思表示。于是，一个精神病人被待如子女的事实不可能构成身份的占有，因为他不具有作出承认之意思表示的能力。〖ZW（〗VeaseGuillemoA.Borda，TratadodeDerechoCivilArgentina，FamiliaII，4aed.，EditorialPERROT，BuenosAires，1969，p.88，pp.88—89.〖ZW）〗这种观点显然是错误的。身份的占有不过是当事人相互待如子女或夫妻的事实，它是对专属于该身份的权利和义务的事实上的行使和承担。和物的占有一样，法律之所以要赋予这种状态以一定的法律效果，是因为这些事实身份关系在事实性的人伦秩序上已产生一定的社会效果：从规范的意义上说，法律完全可以置之不理；而从已产生的人伦秩序的客观效果来看，法律虽然不宜去刺激这种事实状态的继续发生，但又不能摧毁已经发生的一切，它必须尊重这种社会效果而消极地赋予其一定的效果。身份的占有既为一种事实，自应以证据加以证明。法律对可采为证据的事实一般不加限制，相反，法官对各种因素的考虑是宽泛的。在前文中，我们已对三个重要的证据要素有所交代，这里须强调的是，身份的占有只要是在某段时间存在过即为足已，而不论它嗣后是否停止。因此，身份的占有必须是持续的（法国民法典第311—1条第2款、智利民法典第312条），这种持续性一般没有时间上的标准，它主要根据其他的要素加以判断。三、身份占有的法律效果身份的占有一般不能单独地产生相应身份证书之取得的效果，但各国通过判例法乃至立法的发展，已赋予其颇具现实意义的其他法律效果。基于体系化的考虑，本文区分夫妻身份的占有和亲子身份的占有而分别对其效果加以论述。（一）夫妻身份的占有无证书的夫妻身份占有，又称事实婚或姘合（concubinato），这种事实状态一般发生在采取登记婚主义或仪式婚主义的国家。各国对此态度不一：（1）有些国家在这种未履行程式的事实婚状态持续相当期间（如5年或10年）后，只要当事人双方符合有效婚姻的其它生效要件，即将其视为有效婚姻，如玻利维亚、古巴、危地马拉、巴拿马、墨西哥等国，（VeaseAugustoCesarBelluscio，ManualdeDerechodeFamilia，TomoII，6aed.，EdicionesDepalma，BuenosAires，1998，ps.425yss.）（2）有些国家则将其视为准婚姻关系而承认其一定的法律效果，例如巴拉圭、秘鲁、委内瑞拉、瑞士、英国、美国一些州、北欧诸国、荷兰、日本等国。（VeaseGustavoA.Bossert，RegimenJuridicodelConcubinato，EditorialAstrea，BuenosAires，1997，ps.27yss.）但应注意的是，这些国家即使承认事实婚具有准婚姻的效力，也是一种尊重事实的不得已的做法，它绝非要否定婚姻立法应采形式主义。（3）相对而言，法国和意大利对此态度最为严格。按照法国民法典第194条和意大利民法典第130条第1款的规定，任何人如不能提出在户籍登记簿上登录的结婚证书，均不得主张夫妻名义，也不得主张婚姻的民事效力。但经过判例法的发展，法国法也开始承认夫妻身份占有的一定法律效果，这其实是向第二种立法例靠拢。我国对1994年2月1日后的事实婚不再承认其民事婚姻的效力，这是采取严格登记主义的结果。从各国立法的一般情况及发展趋势来看，无证书的夫妻身份占有直接涉及的是无效婚姻。原则上，法律为捍卫形式婚的法律地位，不宜承认事实婚产生婚姻关系的效力，否则就是对婚姻形式主义的否定。但是，考虑到事实婚是已产生一定社会效果的事实状态，所以法律在一定程度上又不得不承认这种已经发生的事实，这是法律迫不得已而对事实的有限度的让步。于是，我们借鉴他国的立法经验，认为夫妻身份的占有在以下方面应被赋于民事效果：1.补正结婚证书的形式瑕疵。一般而言，自称为夫妻的人，在相互主张具有配偶身份时，不因其占有身份而免予提交结婚证书（法国民法典第195条、意大利民法典第130条第2款）。但在结婚证书欠缺实质