第四章适用冲突规范的几种制度

国际私法第四章适用冲突规范的几种制度第四章适用冲突规范的几种制度第一节识别第二节先决问题第三节反致第四节外国法的查明第五节公共秩序保留第六节法律规避第一节识别一、识别的概念二、识别的冲突三、识别冲突的解决四、实质问题和程序问题一、识别的概念识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。其包含两方面的内容：一是，对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范畴。二是，对冲突规范本身某些方面进行识别，即对冲突规范在“范围”上所使用的名词术语进行解释。一、识别的概念1、一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其丈夫财产的权利是基于夫妻财产关系还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？A．二级识别B．识别C．法律适用D．先决问题二、识别的冲突（一）概念：是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。二、识别的冲突（二）识别产生冲突的几种原因：1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范；2、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。3、不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中。4、由于社会制度和历史、文化的不同，还会出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在另一国的法律中没有规定的情况。三、识别冲突的解决识别的解决问题即识别的依据是什么，对此，各国学者提出了不同的主张，概括起来主要有一下几种：（一）法院地法说（二）准据法说（三）分析法学和比较法学说（四）个案识别说（五）二级识别说三、识别冲突的解决我国的规定：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第二节先决问题一、先决问题的概念二、先决问题的解决一、先决问题的概念先决问题是主要问题的对称，是指国际私法中一项主要问题的解决必须以解决另外一个问题为前提，而这另外一个问题就是先决问题。二、先决问题的解决学者们对依据什么法律解决先决问题有很大的分歧：1、先决问题应受解决主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的法律支配。梅尔基奥尔等主张；2、先决问题应由法院地国的冲突规范决定。拉佩等主张。第三节反致一、反致的概念和类型二、反致产生的条件三、关于反致的实践一、反致的概念和类型反致有广义和狭义之分，广义的反致是指总括性的概念，包括了反致的所有种类；而狭义的反致是指反致这一种类本身。一、反致的概念和类型（一）直接反致即狭义的反致，是指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外域法，而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果该法院适用了法院地法。一、反致的概念和类型（二）转致例如，一位住所设在意大利的丹麦公民，在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遗产。根据法院地葡萄牙的国际私法的规定，继承适用被继承人死亡时的属人法，在这个案件中即丹麦法；而丹麦国际私法规定，继承应适用被继承人死亡时的住所地法支配，在这个案件中即意大利法，结果葡萄牙法院在审理这个案件时适用了意大利法。一、反致的概念和类型（三）间接反致例如，一位阿根廷公民在英国设有住所，死于英国，在日本有不动产，后因该不动产继承问题在日本法院涉诉。根据日本国际私法关于继承问题适用被继承人死亡时的属人法的规定，本应适用阿根廷法，但阿根廷国际私法规定，不论遗产的种类和场所，继承适用死者最后住所地法，又指向英国法，而依英国的冲突规范却规定不动产的继承应适用不动产所在地法即日本法，于是日本法院适用了自己的实体法。一、反致的概念和类型四）包含直接反致的转致是指，对某一案件，甲国的法院根据本国的冲突规范适用乙国的法律，乙国的冲突规范指定应适用丙国的法律，丙国的冲突规范指定应适用乙国的法律，最后甲国的法院适用乙国的法律来处理了案件。一、反致的概念和类型（（五）双重反致“双重反致”是英国冲突法中一项独特制度。它是指英国法院在审理涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在该外国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，决定最后所应适用的法律。二、反致产生的条件1、审理案件的法院认为其冲突规范指向的某个外国法，即包括外国的实体法，也包括外国的冲突法。2、在同一个民事案件中，相关国家的冲突规范规定不一致，具体区别在所制定的冲突规范的连结点不同。3、对于某一涉外民事争议，法院地冲突规范最初指定适用的法律是外国法，而不是法院地法。4、法院地法律接受反致制度。三、关于反致的实践在不同程度上采用反致的国家有法国、德国、英国、美国、奥地利和瑞士等国。对反致完全持否定态度的国家有意大利、希腊、荷兰、秘鲁和巴西等国。（一）赞成反致的理由1、采用反致是维护外国法律的完整性，尊重相关国家主权的体现；2、采用反致制度可以扩大内国法的适用范围3、采用反致制度，有利于使用同一涉外民事案件适用不同国家的法律时做出相同判决。（二）反对反致的理由：三、关于反致的实践1、采用反致制度实际上违背了法院地国冲突法的宗旨；2、采用反致制度会导致实践中的不便；3、采用反致制度会导致恶性循环。（三）我国关于反致的规定我国在立法中没有对反致问题作明确的规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。案例某英国公民与第一个妻子分居时约定，如果他将来再婚可以撤消部分财产信托，而重新指定其再婚所生子女为信托收益人。该英国公民分居后在德国结婚，该女子与他结婚前就已经生下了他们的女儿。按照与前妻达成的协议，该英国公民再婚后撤消了部分信托，指定第二个妻子生下的女儿为收益人。而该非婚生子女可否因父与母的结婚而取得婚生子女的身份？该案由英国法院受理。按照英国的冲突规范，应适用该非婚生子女出生地或父母结婚时父亲的住所地法。德国法规定，非婚生女儿取得婚生子女身份。德国的冲突规范规定，非婚生子女的准正认领适用父亲本国法。英国法规定，非婚生子女不得取得婚生子女的身份。英国是采用双重反致的国家，本案最终应如何解决？案例马尔多纳多是西班牙人，死于西班牙，死亡时住所地在西班牙，死后留有一笔遗产，是存放在英国某银行的股票，其价值在起诉时已高达2.6万英镑。马尔多纳多生前未立有遗嘱，是个寡妇，没有直系和旁系亲属，也没有西班牙法律规定享有继承权的其他亲属。于是，西班牙政府在英国法院起诉，要求以死者惟一继承人的身份取得马尔多纳多留在英国的遗产。被告英国财政部主张这笔遗产是无人继承的遗产，应归英国所有。英国法院首先要解决这2.6万英镑是无主物还是遗产，根据英国法律是无主物，英国政府享有先占权，根据西班牙法律是遗产西班牙政府对无人继承的遗产享有继承权。案例根据英国的有关冲突规范，动产无遗嘱继承适用被继承人死亡时住所地法。无主物依无主物所在地法。结果英国法院按西班牙法律规定本案的遗产归西班牙政府。1、本案涉及到国际私法中冲突规范的适用中的哪种制度？2、本案的法官是采取哪种方法解决本案中的冲突的？选择题2、塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依照甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？A．直接反致B．间接反致C．转致D．双重反致第四节外国法的查明一、外国法查明的概念二、外国法查明的方法三、外国法无法查明时问题的解决四、外国法错误适用的救济一、外国法查明的概念外国法的查明又称外国法的证明或外国法内容的确定。是指一国法院通过冲突规范的指引适用外国法作准据法的时候，如何查明或确定该外国法内容。其主要涉及两个问题：一是外国法的查明方法，二是外国法内容不能查明时问题的处理。二、外国法查明的方法从立法及司法实践看，各国对外国法的查明，大致有以下三类：1、由当事人举证证明。2、由法官依职权查明。3、由法官依职权查明，当事人负协助的义务。三、外国法无法查明时问题的解决各国立法和司法实践主要有下列解决方法：1、直接适用内国法。2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。3、适用同本应适用的外国法近似或类似的法律。4、适用一般法理四、外国法错误适用的救济外国法的错误适用可因两种情况而发生，一是适用冲突规范的错误，二是对外国法内容的错误适用。（一）适用内国冲突规范的错误四、外国法错误适用的救济（二）适用外国法的错误是指法官在依内国冲突规范的指定而适用某一外国法时，对该外国法的内容作了错误的认定，并且依此作出了错误的判决。对这类错误的救济，在各国的立法和实践中，主要有两种做法：1、不允许当事人上诉。2、允许当事人上诉。五、我国的规定（一）外国法的查明1、人民法院、仲裁机构或者行政机关查明；2、当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。（二）外国法不能查明时的处理不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。第五节公共秩序保留一、概念二、公共秩序保留的理论三、公共秩序保留的立法方式四、公共秩序的适用一、概念所谓公共秩序（publicorder），又称公共政策，是指一国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则。公共秩序保留是指一国法院依本国冲突规范的指引应适用某一外国法时，如该外国法的适用会与法院地国的重大利益道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，便可排除其适用的一种制度。二、公共秩序保留的理论1、萨维尼的理论。2、孟西尼的理论。其主张在解决法律选择问题时，应以国籍原则为依据，（1）对于为个人制定的法律，应根据法律的属人优越权进行处理；（2）对于为公共秩序而制定的法律，则必须根据法律的属地优越权来进行处理，这种方法可以排除外国法因违反公共秩序而不得以适用。其认为公共秩序法律包括：行政法、宪法、财政法、刑法、道德法等。3、斯托里的理论。4、戴西的理论。二、公共秩序保留的理论何为违反公共秩序主要有两种主张：1、主观说。2、客观说。（1）联系说。（2）结果说。三、公共秩序保留的立法方式1、直接限制的立法方式。2、间接限制的立法方式3、合并限制的立法方式。三、公共秩序保留的立法方式4、我国关于公共秩序的立法。我国采用直接的立法方式，其特点有：第一，用“社会公共利益“来表述公共秩序；第二，我国采用了“结果说”，这有利于限制公共秩序的运用；第三，我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例。（民法通则150条，中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第5条作了修改）第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定（直接适用的法）。第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。四、公共秩序的适用1、公共秩序保留的运用不应损害他国的国家主权，且不得与对外国公法的排除混为一谈。2、能否以公共秩序保留来排除有关国际条约中冲突规则的适用。在适用时要严格限制。3、依公共秩序保留条款排除应适用的法律后，能否一律代之于法院地法。（１