《劳动合同法》解析

《劳动合同法》解析成都劳动和社会保障学会第一部分难点热点问题解析一、订立劳动合同要注意哪些重要环节？（一）注意订立时间的选择订立合同的三个时间，虽然考虑了方便用人单位，但从其他相关规定看，最好在用工前或用工之日订立，以避免导致承担其他法定义务的后果。1、11条规定未在用工的同时订立，工资按集体合同支付或同工同酬；试用期不得低于相同岗位最低档或合同约定80％。2、用工后订不排除有些人出于要二倍工资的目的，故意提高要价，导致合同不能按时订立；3、不能按时订立给以解除，会导致48条的法律后果。（二）注意了解掌握劳动者的基本情况劳动合同法为什么把劳动者的姓名、住址和居民身份证号码作为必备条款？防止其是童工、越狱的逃犯；雇佣在重要岗位的，根据住址可以事先进行必要的调查；还要注意掌握劳动者以前的职业经历，如果必要可以到原单位了解。（三）准确把握合法原则订立合法的劳动合同，是人力资源管理的基础。合法原则：双方当事人主体合法合同内容合法合同的形式合法订立合同的程序合法。主体合法：用人单位一方必须是法人；劳动者一方必须具备劳动权利能力和劳动行为能力，不能是越狱逃犯、童工内容合法：合同的各项条款必须符合国家劳动保障法律法规和政策。民法：约定优先于规定；劳动法：规定优先于约定。形式合法：除非全日制用工外，应当订立书面劳动合同；合同的条款应当完备。程序合法：订立劳动合同必须遵循法定程序。如履行告知义务：如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等——附页签约须知。（四）注意履行四项法定义务1、如实告知的义务。见8条2、禁止扣押证件，要求担保或收取财物。见9条3、合同文本交与劳动者一份。见81条4、建立职工名册备查。见7条二、采用劳动合同示范文本要注意哪些问题？示范文本是有关部门根据劳动合同法第17条规定，针对所有的用人单位设计出的参考性文本，不可能适应不同行业、不同企业、不同员工的所有情况，特别是约定事项。用人单位应参考示范文本，结合具体情况进行调整。（一）必备条款不能缺项，并尽量进行细化，使双方的权利义务更明确决具体，减少劳动争议。18条：对劳动报酬、劳动条件等约定不明确引发争议的，可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定或实行同工同酬。（二）对劳动者义务的约定仅限于培训服务期和保密、竞业限制，即22条、23条规定事项，不得违反25条的规定。结论：用人单位应依据具体情况，必备条款尽量细化明晰；约定条款符合单位实际情况和法律规定。按照这两条要求，对示范文本进行调整。三、如何选择用工形式？采用劳务派遣要注意哪些问题？关于用工形式，按照劳动合同法，用人单位有3种选择：全日制用工、非全日制用工、劳务派遣用工。前两种是用人单位自己直接雇佣，劳动者与用人单位建立劳动关系。劳务派遣用工，劳动者与劳务公司建立劳动关系，劳务公司作为用人单位承担对劳动者的全部义务；用工方作为用工单位，与劳务公司建立劳务派遣协议，与劳动者没有劳动关系。但用工成本和管理费由用工单位支付，同时依法承担用工单位的义务和连带赔偿责任。（一）非全日制适用范围：辅助性、比较零星、少量人员即可完成的工作。68条：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。本法的非全日制用工仅指用人单位用工，不包括家庭用工。用人单位与非全日制劳动者之间的关系，符合劳动关系的所有特征，应受劳动法调整，家庭用工受民法调整。工作时间：每日不超过4小时，每周累计不超过24小时计酬方式：以小时计酬，不低于当地最低小时工资标准，支付周期不超过15日。合同形式：可以订立口头合同，不得约定试用期。最好采用书面合同。终止方式：双方均可随时通知对方终止用工；用人单位不支付经济补偿金。（二）采用劳务派遣用工应注意的问题劳动合同法中的劳务派遣，是指专门的劳务公司招收劳动者以后，自身不能提供劳动对象，需要派遣到其他用工单位工作。专门的劳务公司与用工单位均为法人。从法律角度分析，派遣单位与劳动者之间是劳动关系，与用工单位是民事合作关系，用工单位与劳动者之间是一个特殊的劳动关系。在劳务派遣法律关系中，两个单位共同对劳动者才构成一个完整的劳动关系。因此，双方共同负有保障劳动者权益的义务。所以，劳动合同法92条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。在这种关系中，派遣单位和用工单位都有很大的风险。用工单位如何防范这种风险？1、注意选择派遣单位设立条件：劳务派遣公司应当按照公司法依法设立为公司；按照劳动合同法规定，注册资本不少于50万。2、不能以用工单位的名义招聘员工“招工的不用工，用工的不招工”，往往不能满足用工单位对员工的要求，实践中就出现了用工单位直接代派遣单位招工。而招聘主体一般被认为是“用人主体”，容易造成主体混乱，纠纷增加。派遣单位对用工单位的用人要求毕竟不完全了解，需要用工单位参与招聘或代招聘。如果是参与招聘，要以派遣单位的名义进行；如果是代派遣单位招聘，派遣单位应出具授权委托书，并公开出具委托书或披露代理人身份。最大限度避免因主体混乱带来的风险。3、注意避免规章制度冲突派遣单位作为用人单位，为了规范被派遣员工的行为，有权制定规章制度，劳动者有义务遵守。用工单位为了有效的组织劳动，也有权制定规范被派遣员工的规章制度。一旦两家的规章制度发生冲突，就会带来风险。这类纠纷一旦形成，往往由仲裁员或法官按照维护劳动者合法权益的原则进行自由裁量。不管是派遣单位还是用工单位，胜诉的几率都不大。建议：查阅派遣单位规章制度情况；在派遣协议中明确约定派遣员工应同时遵守派遣单位和用工单位的规章制度。4、注意防范工资支付风险按照连带责任规定，如果派遣单位未按时足额支付工资，用工单位同样有责任；如果直接由自己支付，雇主的责任又很难避免。第一、注意掌握派遣单位按时足额支付工资情况。第二、在派遣协议中明确，被派遣员工的工资，由派遣单位委托用工单位代发放5、注意掌握派遣单位依法参加社会保险等遵守法律法规的情况如果派遣单位没有或没有按规定缴纳，给劳动者造成损害，用工单位仍然会承担连带赔偿责任。6、注意履行用工单位的法定义务62条1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；2）告知工作要求和劳动报酬；3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；4）对被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训；5）连续用工的，实行正常的工资调整机制；6）不得再派遣。7、与派遣单位共同承担的保证义务1）不得向被派遣劳动者收取费用；60条2）对跨地区派遣来的劳动者，应当保证其享有的劳动条件、劳动报酬符合用工单位所在地规定的标准；61条3）保证被派遣劳动者与自己招用的劳动者同工同酬的权利；63条4）劳动者参加和组织工会的权利。64条8、派遣员工不得随便退回劳动者有本法39条、40条（一）项、（二）项情形时，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，由派遣单位依照39条或40条依法解除劳动合同。但引起劳动争议仲裁和诉讼时，用工单位理应参加仲裁和诉讼程序，并承担举证责任。四、如何确定合同期限？如何正确理解无固定期限？（一）首次合同，如何确定合同期限？14条二款三项：连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和40条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的。劳动者提出或同意续订时，就应当订立无固定期限合同。按照该规定，只要进入了第二个合同期，除非劳动者放弃，必然会导致订立无固定期限劳动合同。针对该规定，在订立第一次合同时，合同期限一年不再是最佳选择，除非你一年换一批人；劳动合同到期时段应当拉开距离。（二）如何正确理解无固定期限？39条、40条，是用人单位可以单方解除劳动合同的规定，只要劳动者具有两条所列情形之一，用人单位就有权解除劳动合同，对于订立无固定期限劳动合同的劳动者同样适用，并没有例外。用人单位依据41条进行经济性裁员，对订立无固定期限劳动合同的劳动者，只规定优先留用。以上规定说明，无固定期限劳动合同不是铁合同，更不是过去的固定工。其含义是：当劳动者遵纪守法，认真工作，身体健康，专研业务，能够为用人单位提供正常劳动的情况下，可以工作到退休。五、变更、解除和终止劳动合同中如何控制风险？（一）变更合同的风险控制要正确理解劳动合同的变更1、变更的前提条件：客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；2、主体不变；3、不是重新签合同，是部分条款的调整；4、限于可以变更的内容，如工作内容、工作地点等。例如，无固定期限一般不能变更为固定期限或以完成一定的工作任务为期限。要贯彻劳动合同变更的原则1、不得违反法律、法规。否则，变更后的合同条款无效。2、必须经双方协商一致，任何一方不得单方变更合同内容。3、书面形式变更，变更后的合同双方各执一份。（二）解除合同的风险控制必须是法定情形解除用人单位单方解除劳动合同的法律依据是39条、40条。39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。40条：有下列情形之一的，用人单位提前……可以解除劳动合同。没有39条、40条的情形，用人单位就没有“可以”解除劳动合同的权利。也不得直接依据自己的规章制度或者末尾淘汰规定解除。否则，就是违法解除，会导致承担48条的法律后果：赔偿金或继续履行。规章制度应与39条（二）项、（三）项对接；但“末尾淘汰”不等于“不胜任工作”。（三）终止合同的风险控制必须是法定情形终止44条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满；（应当订立无固定期限合同的情形除外）（二）开始依法享受养老保险待遇；（三）劳动者死亡；（四）用人单位依法宣告破产；（五）用人单位被吊销执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。要重点把握的是（一）项劳动合同期满劳动合同可以终止。（二）项以后是应当终止。（四）解除或终止合同，要按照46条规定依法支付经济补偿金（五）解除或终止合同，要按照法定程序进行1、依据40条解除，要提前30日书面告知劳动者；解除或终止都要出具文件，并保存2年备查。2、按照法律规定的程序送达解除或终止的文件，包括依据40条提前30日的书面告知文件，都必须依法送达，才能生效。送达方式：直接送达留置送达邮寄送达公告送达转交送达和委托送达六、如何订立培训服务期和竞业限制协议？（一）如何订立培训服务期《劳动合同法》第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。前提条件：提供专项培训费用。履行过程中：订立专门的服务期协议，并变更合同期限与服务期一致；订立合同时：直接约定服务期，合同期限与服务期一致。劳动者有续订劳动合同的义务。当服务期长于劳动合同期限时，对履行服务期有约定的，从其约定；没有约定的，劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方应当续订劳动合同。续订劳动合同时，如果双方不能协商一致，新劳动合同不能成立。建议：劳动合同期限与服务期限最好一致。违约金的约定。违约金的数额不得超过单位提供的培训费用；劳动者承担违约责任支付违约金按尚未履行的期限分摊。（二）如何订立保密与竞业限制义务劳动合同法23条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。在劳动合同中对负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款。商业秘密：技术信息和经营信息。构成要件：秘密性。不为公众知悉，不能从公开渠道直接获取；经济性。具有实用性能为权利人带来经济利益；措施性。权利人采取了保密措施；合法性。通过合法的方式原始取得或继受取得，通过不正当手段取得的不受法律保护。竞业限制的含义。在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者，不得到与本单位生产或经营同类产品、同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或经营与本单位有竞争关系的同类产品、同类业务。同类产品或业务；构成竞争（时间与地域约定清