大陆法系对我国制定法的影响

龙源期刊网大陆法系对我国制定法的影响作者：郑磊来源：《新西部下半月》2009年第07期[摘要]大陆法系对我国制定法产生了重大影响,体现在对我国制定法的体系、立法指导思想、公私法划分、法典化等方面。我们应对积极的影响予以肯定和发展。[关键词]大陆法系;制定法;法典化大陆法系是指以罗马法为历史渊源,以《法国民法典》和《德国民法典》为主要标志或与其有继受关系并因之具有某些相似性、共通性的各国家和各地区法律的总称。我国总体属于大陆法系国家,其制定法受大陆法系的影响较大,体现在以下几点:一、制定法体系上的影响当代中国法律体系是在宪法的统领下,由三个结构要素(公法、私法和社会法)构成。划分为若干个法律部门,主要包括宪法、行政法、刑法、民法、商法、亲属法、经济法、社会保障法、环境与资源法等,我国的这种法律体系,虽至今天才基本形成,但建国初甚至清末民初的时候就已经开始受到大陆法系的影响,即有了基本构思。这种法典体系,与作为大陆法系表征的五法典或六法典体系并无根本不同。大陆法系的规范性和系统性对我国的制定法产生了重大影响。二、制定法的立法指导思想上的影响“盲目的理性主义者一方面认为:历史可以通过废除法规而消灭;另一方面又设想,一个全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就会建成,并取代旧制度。”“废除所有旧法并限制它们对新法的影响,其原因之一就是他们推祟民族国家的国家主义。国家主义者认为,一切在这种国家建立之前形成的法律及来源于外国的法律,都有损于国家主义思想……推动国家集中统一的运动,使各地不同法制和法规的归并日益重要,‘全体法国人应当适用一个法律’的自然法思想,正反映了这种要求”这是梅利对法国其实也是对大陆法系国家立法指导思想的总结。概括为两点,一是“一条龙”的立法观点,一是立法中融入浓厚的民族主义特点。龙源期刊网我国的制定法在立法之初,也遵循大陆法系的这一特点,比如通过废除国民党的法制,可以实现“砸烂一切旧的国家机器”,为建立新的秩序廓清道路的目标。和其他大陆法系国家一样,力图通过庞大的制定法体系,囊括社会生活的各个方面,这种思路,正是大陆法系的思路。同时新中国成立以来,之所以要特别强调废止、批判旧中国法律及法律意识,乃是因为它们是“半封建半殖民地法”,是“卖国政府的法”,是抄袭帝国主义的法;这种立法思想也正是民族主义的体现。三、制定法公私法的划分我国长期以来对于公私法的划分,一直存在着争议,但是随着大陆法系对我国制定法的影响不断深入,制定法的公私法划分,已经得到了实质的认同。依据大陆法系的传统分类,法律被分为公法和私法。公私法之分由来已久,源远流长,其生命力绵延数千年而不衰。世界上许多国家特别是大陆法系国家的法制实践和法学理论的发展,都曾经或依然从传统公私法理论中不断受益和得到有益启示。从公私法之分的溯源看,罗马法学家乌尔比安最早提出了公私法之分:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。”之后,《查士丁尼法学总论》接纳这一划分,从理论上确立起公私法之分的基础。当时,划入私法的主要有人法、婚姻法、物法、债法等,而公法则包括宗教信仰及其活动法规、裁判官法、行政公职人员的权利义务规范等。这一划分意义重大,对我国的影响也深远。公私法的上述区分,深刻揭示出了国家和个人二者间的差异与对立。公法和私法的职能分工和调整范围得以相对明确并长期沿袭下来。对整体上属于大陆法系阵营的中国来说,也是如此,虽然其影响的接受是间接的。中国法学界长期来缺少公私法之理念和观念,乏见两者之分与两者之争。在当代中国,从时间上看,真正的公私法研究及两者之争不过是20世纪90年代以后的事。然而,公私法之争之缘起、背景、根据、争点,尚需溯源于前苏联。从我国法庭内设置的民事庭、刑事庭、行政庭等就可以看出国家在某种程度上承认公私法的划分。近代刚兴起的经济法,有的认为其属于社会法,有的认为其属于第三法域。但是,国家在其中对于私权的一定限度规制却是为法学界所认同的。虽然,国家的介入在理论上使私权的不可侵犯、意思自治受到了挑战,然而,国家之规制的目的是处于对于私权的保护。公私法的划分在理论上固然并不必然合理,然而,实践中认可其存在的必要性却给法律的适用及研究带来了利益。在公私法这方面,大陆法系对我国的制定法产生了重大影响。四、制定法的法典化龙源期刊网大陆法系是成文法国家,所以人们往往认为制定法是大陆法系的主要法律渊源。但随着英美法系制定法的不断增多甚至渐趋占据主导地位,已经很难把制定法的地位视为两大法系的差别了。事实上,在法律渊源上,大陆法系最大的特点是法典化。不管是这种或那种形式,法典编纂运动在19世纪与20世纪推广到罗马日耳曼法系的所有国家。这些国家之间法的亲密关系不仅表现在全部采取了编纂法典的方法,也表现在把法律规范分成若干法典的归类方式。法国颁布五部拿破仑法典,提供了范例。在罗马日耳曼法系各国,可以看到同样五部基础法典。在我国的制定法制定过程中,法典化也成为一种趋势,比如我国的学界也在积极为未来民法典的出台努力,《物权法》的产生即是一个明显的体现。总之,大陆法系对我国制定法的影响可以说是深入而全面的,比如对制定法的适用等方面,我们应该加以重视,对积极的影响予以肯定和发展。[参考文献][1]〔古罗马〕盖尤斯著.黄风译.法学阶梯.中国政法大学出版社,1996.[2]康纳德•威格特.高鸿均译.普通法和大陆法中发现法律的方法和诉讼程序[J]法学译丛.1991(2).[3]勒内•达维.当代世界主要法系(英文本)[M].[4]吕世伦.西方法律思想源流论[M].北京:公安大学出版社,1993.[作者简介]郑磊(1984-)男,四川成都西南交通大学在读研究生,研究方向为法学理论.