新劳动合同法讲座(2)

劳动合同法讲课人：水宏1一、劳动合同法的基本理论立法宗旨完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。2适用范围企业、个体经济组织、民办非企业单位；国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者；实行聘用制度的事业单位优先适用特别规定。3企业制订劳动规章制度应经过的程序经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。制订的规章制度和决定要经过公示或告知程序。4二、劳动合同的订立建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。订立劳动合同的时限：用工之日起1个月内。用人单位违法责任：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同订立时间5劳动合同是用人单位与被招聘录用的劳动者依法确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同适用范围是：我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，（企业厂长、经理是聘用的与聘用单位签劳动合同，是公司制的与董事会签劳动合同，党委书记、工会主席与用人单位签订劳动合同）国家公务员和参照公务员法管理的人员不适用劳动合同法。订立劳动合同的原则：（1）平等、自愿原则（2）协商一致原则（3）合法的原则（4）诚实信用原则劳动合同文本由劳动者和用人单位各持一份，用人单位未交给劳动者一份的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损失的要赔偿。6证明劳动者与用人单位之间存在劳动关系的情形（1）订立书面劳动合同，劳动关系同时建立。（2）已建立劳动关系，为同时订立书面劳动合同的，应当自在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动关系在用工之日起建立。（3）用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。（4）劳动者与用人单位未签订劳动合同，有证据证明存在事实劳动关系，受法律保护。认定双方存在劳动关系的凭证有：1.工资支付凭证或记录、保险单2.用工单位发的工作证、服务证3.用工登记表、报名表4.考勤表等。（其中1.3.4.由单位举证）7劳动者不得拥有双重劳动关系的情形（1）不允许全日制工人同时与两个以上的单位签订劳动合同（2）用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应承担连带赔偿责任。劳动关系与劳务关系的区别劳务关系是劳动者与用人单位根据口头协议或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。（1）双方关系主体不同。劳动关系的一方是用人单位，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能是个人、单位。8（2）主体之间的关系不同。劳动关系的劳动者与用人单位有隶属关系，劳务关系的双方之间是平等关系。（3）支付报酬方式不同。劳动关系中的用人单位对劳动者具有工资、奖金等方面的分配权力和社会保险关系等，劳务关系中一方当事人向另一方按事先约定支付报酬。（4）法律适用不同。劳动关系中产生的纠纷可以由劳动法调整，劳务关系中产生的纠纷可以应由民法调整。9用人单位与不在岗劳动者，与请长病假的职工、外借人员、带薪上学等非在岗人员应当签订劳动合同。（1）用人单位与富余人员、放长假的职工签订劳动合同，就其有关事项作出规定，但内容不得违反法律规定，例如，用人单位不给职工缴纳社会保险。（2）请长病假的和提前退养的职工与单位有劳动关系，应签订劳动合同，企业应支付生活费、缴纳社会保险，如与之解除劳动合同，应支付经济补偿金。10如何认定事实劳动关系事实劳动关系标准是：用人单位和劳动者主体资格合法；劳动者受用人单位管理并取得劳动报酬；劳动内容是用人单位业务的组成部分。（1）没有办理终止或续订手续而产生的。劳动合同到期，因单位原因未办理终止或续订手续的，视为续订劳动合同，由此给劳动者造成损失的，由用人单位承担赔偿责任。（2）签订无效劳动合同后产生的。双方当事人之间关系符合劳动关系的成立要件，不能因为劳动合同无效来认定劳动关系无效，应当按事实劳动关系处理。（3）用劳动关系掩盖劳动关系而产生的。有些单位为逃避法律责任使用劳动者为其提供劳动，从实质判定为事实劳动关系。11用人单位应以诚实信用原则招聘劳动者，否则受处罚。（1）用人单位订立劳动合同时应如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬。以及劳动者希望了解的与劳动合同直接相关的其他情况。（2）用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应如实说明，不得恶意夸大，否则，公司在试用期内可以随时解除劳动合同。（3）用人单位招用人员时有下列行为的，处以每人500元—2000元的罚款，并赔偿劳动者损失。①提供虚假招聘信息②招用无合同证件的人员③向求职者收取招聘费用④向被录用人员收取保证金或抵押金⑤扣押被录用人员的身份证等证件⑥以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动12不签订书面劳动合同，劳动者享有取得劳动报酬的权利。（1）用工时未签订劳动合同或劳动报酬约定不明确的，新招用的劳动者报酬按集体合同标准执行，没有集体合同的实行同工同酬，不得任意降低劳动者的报酬。（2）在用工一月后、一年内未与劳动者签劳动协议的，或未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当每月支付双倍工资。用工一年以上未与劳动者签订劳动合同的，视为已订立了无固定期限劳动合同。13固定期限劳动合同用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同无固定期限劳动合同用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同完成一定工作任务为期限的劳动合同用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同劳动合同订立三种形式14签订无固定期限劳动合同无固定期限：是用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。有：（1）双方协商订立，（2）依法订立。劳动者在一个单位连续工作10年以上，劳动者提出的应当订立无固定期限的劳动合同，劳动者工作一年以上无劳动合同的视为已订立无固定期限劳动合同。（3）续订劳动合同的，（4）特殊情况订立。如，工龄长，距法定退休年龄10年内的；复员、转业军人初次就业的；事实劳动关系的。法律责任：应签而未签无固定期限劳动合同的，用人单位向劳动者每月支付二倍的工资。连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的（劳动者存在个人过错、医疗期满后不能安排工作、不能胜任工作的除外）。15（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同必备条款16劳动合同中劳动报酬标准约定工资必须在约定的日期支付。如遇节假日或休息日应提前在最近工作日支付。临时劳动的在完成劳动任务后即支付工资。解除劳动关系的在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。即使劳动者同意也不得在合同约定低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同中约定不明确的处理标准重新协商。协商不成适用集体合同规定。没有集体合同的或未规定劳动报酬的，实行同工同酬。没有集体合同或未规定劳动条件等标准的适用国家规定。17三、劳动合同约定条款：试用期试用期是用人单位和劳动者为互相了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。（1）对初次就业或再次就业的职工约定，对工作岗位没有变化的同一劳动者只能试用一次。试用期最长不得超过六个月。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过15日劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过30日劳动合同期限在一年以上三年以下的，试用期不得超过两个月劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过1个月三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月18（2）试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（3）劳动试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不低于用人单位所在地的最低工资标准。（最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴，不包括加班工资，劳保津贴，社会保险、福利。）19四、劳动合同约定条款：培训培训费用：用人单位提供的专项培训费用不能列入的：岗前培训、提高素质的全员培训等双方可以约定劳动者违反服务期的违约金，违约金标准不得超过培训费用违约金按服务期进行分摊20劳动服务期（1）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以该劳动者订立协议，约定服务期，未约定服务期的按5年计算。（2）用人单位与劳动者约定服务期的，不影响正常的工资调整和提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。（3）劳动者违约，应当向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，不得超过服务期尚未履行部分所应当分摊的培训费用。（试用期内不支付违约金，在合同期内应支付违约金，有劳动期限违约的递减，无期限违约的按5年递减计算）21五、劳动合同约定条款：保密事项和竞业限制竞业限制的人员：仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。约定内容：竞业限制的范围、地域、期限。竞业限制期限不得超过二年。用人单位的补偿义务：解除或终止劳动合同后，用人单位在竞业限制期限内按月支付补偿。22商业秘密（秘密性，价值性，措施性）（1）通过合同条款或员工手册来约定（2）因泄密给单位造成损失的应赔偿，损失难以计算的赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，同时支付其他费用。竞业限制（竞业禁止）：对掌握用人单位商业秘密的劳动者在中止或解除劳动合同后，不得到与原用人单位任一生产同类产品或者经营同类业务或到有竞争关系的其他单位任职或工作。（1）在劳动合同中或保密协议中约定竞业限制条款，违反者承担违约责任。（2）竞业限制人员范围是：高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员，不适用每个职工，不得限制劳动者的自由择业权。（3）竞业限制期限为2年。在解除或者终止劳动合同后，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。23六、劳动合同签订过程中应注意的问题用人单位聘用职工时，注意核查员工提供的材料劳动合同的签订程序应当符合法律规定双方未订立劳动合同或约定劳动报酬不明确的，实行同工同酬24劳动合同中止（1）出现法定事由，不能继续劳动合同，但劳动合同关系仍继续保持。（2）中止履行劳动合同期间，用人单位办理社会保险账户结算手续（封存）（3）中止期内如劳动合同期满的，劳动合同终止。劳动合同中止情形：劳动者涉嫌违法犯罪，被限制人身自由的，收容审查的，拘留逮捕。被处罚错误的劳动者的损失可以依法请求国家赔偿。25关于劳动合同的效力（1）劳动合同生效条件：双方当事人在劳动合同书上签字或盖章。（2）无效劳动合同：是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。全部无效：主体不合法，内容不合法（用16岁以下童工，违反妇女禁止）部分无效：某些条件不合法无效合同从订立之时起就无法律约束力26常见几种无效劳动合同-------一边倒型合同；有利于用人单位-------违法型合同；要求交纳各种费用-------生死型合同；伤残死亡与单位无关-------保证型合同；要劳动者为自己担保，约束劳动者-------抵押型合同；扣押劳动者身份证、押金、平时工资一部分，防止劳动者跳槽27认定无效合同的规定——违法法律、法规的劳动合同——采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同——用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的（无责任合同，生死合同）确认无效合同的机关——劳动争议仲裁委员会（60天内作出裁决）——人民法院（对